Gare per l’assegnazione di nuove concessioni demaniali marittime: rito ordinario o speciale?
sentenza 12 luglio 2023* (sulla individuazione del rito – ordinario o speciale ex artt. 119 e 120 c.p.a. – nel caso di impugnazione in s.g. degli atti relativa ad una gara pubblica per l’affidamento di nuove concessioni demaniali marittime).
TAR ABRUZZO – PESCARA, SEZ. I – sentenza 12 luglio 2023 n. 266 – Pres. Passoni, Est. Giardino – Farinelli (Avvti Gileno, Mucci e Muratore) c. Comune di San Vito Chietino (Avv.ti Carullo e Giuliante) e Staniscia (Avv. Sotera) – (accoglie).
Demanio e patrimonio – Demanio marittimo – Concessioni demaniali marittime – Affidamento – Procedure concorrenziali – Impugnazione in s.g. Rito ordinario.
Le procedure comparative volte all’affidamento di concessioni demaniali marittime sono soggette al rito ordinario e non al rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., che trovano applicazione solo e soltanto alle controversie relative ai cd. «contratti passivi», con cui l’Amministrazione acquisisce lavori, servizi e forniture (1).
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(1) Ha osservato, in particolare, la sentenza in rassegna che, per giurisprudenza pacifica l’applicabilità dei principi del Codice degli appalti alle procedure comparative per il rilascio delle concessioni demaniali non ne comporta la conseguente diretta assoggettabilità al rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., non trattandosi di un affidamento assimilabile ad una concessione di servizi dal momento che con l’affidamento della concessione demaniale si viene ad instaurare con la pubblica amministrazione un rapporto c.d. attivo in virtù del quale alla stessa viene corrisposto un canone annuo al pari di una locazione commerciale (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, sez. V 18 ottobre 2019 n. 7398). È stato al riguardo rimarcato che “la disciplina sulla riduzione dei termini, attesa la sua natura eccezionale, e dato che implica decadenze, è di stretta interpretazione” (Cons. Stato, VI, 28 maggio 2015, n. 2679): pertanto, essa “trova applicazione in via esclusiva nelle ipotesi tassativamente previste dall’art. 119, comma 1, lett. a) del c. p. a., vale a dire solo nei “giudizi aventi a oggetto le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”. …”, ma non invece per le controversie che riguardano l’affidamento di una concessione in uso di un’area demaniale marittima “(ibidem, Cons. Stato, sez. V 18 ottobre 2019 n. 7398).
Pubblicato il 12/07/2023
00266/2023 REG.PROV.COLL.
00152/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 152 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Daniele Luciano Farinelli, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Gileno, Alessio Maria Mucci, Paolo Nicola Muratore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di San Vito Chietino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Carullo, Marcella Giuliante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Carullo in Bologna, Strada Maggiore, 47;
nei confronti
Gianluca Staniscia, Magica S.r.l.S., rappresentati e difesi dall’avvocato Salvatore Sotera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
Per l’annullamento, previa sospensione della loro esecutività
– degli atti relativi alla procedura di gara, indetta con bando approvato con determinazione dirigenziale n. 28 del 26.2.2020, per l’assegnazione di nuove concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, site sul litorale del Comune di San Vito Chietino e individuate nell’art. 5 bis del bando di gara e segnatamente:
1. della determinazione n. 29 dell’08.11.2021 (n. 326 del Registro Generale), pubblicata sull’albo pretorio in pari data sino al 22.11.2021, comunicata al ricorrente in data 21.11.2021, con cui il Responsabile del Settore Programmazione Urbanistica – Ufficio Demanio Marittimo del Comune di San Vito Chietino ha approvato, in uno ai verbali di gara, la proposta di aggiudicazione e la graduatoria provvisoria formulata dalla Commissione giudicatrice per l’area demaniale marittima di intervento «A2» in favore del controinteressato e, contestualmente, disposto l’avvio della procedura di verifica del possesso dei requisiti per l’affidamento in concessione dell’area demaniale;
2. della determinazione n. 3 del 31.01.2022 (n. 24 del Registro Generale), pubblicata sull’albo pretorio dal 01.02.2022 al 15.02.2022, con cui lo stesso Responsabile ha dichiarato, a norma dell’art. 32, co. 7, del D.lgs. n. 50/2016, definitiva ed efficace l’aggiudicazione dell’area di intervento «A2» disposta in favore del controinteressato;
3. di tutti i verbali di gara e in particolare,
– del verbale datato 18.01.2021, nella parte in cui il RUP (ing. Corrado Veri), all’esito della verifica della consegna dei plichi e della presenza al loro interno della busta «A» (documentazione amministrativa) e busta «B» (offerta tecnica) ha provveduto ad ammettere alla gara il controinteressato STANISCIA Gianluca, anziché disporne l’esclusione;
– del verbale n. 1 della seduta del 17.03.2021, nella parte in cui la Commissione giudicatrice, dopo aver preso in esame la documentazione in atti ed esaminate le domande, ha stabilito di aggiornarsi alla data del 24.03.2021 per l’apertura delle buste «B» contenente l’offerta tecnica, per verificarne la conformità del contenuto alle prescrizioni del bando;
– del verbale n. 2 della seduta del 24.03.2021, nella parte in cui la Commissione giudicatrice, all’esito della apertura delle buste B contenenti l’offerta tecnica e della verifica del loro contenuto alle prescrizioni del bando di gara, ha ammesso il controinteressato STANISCIA Gianluca alle successive fasi di gara, anziché decretarne l’esclusione;
– per quanto possa occorrere del verbale n. 3 della seduta del 31.03.2021, nella parte in cui la Commissione giudicatrice ha disposto un approfondimento sulle tematiche del PDMR, del PDMC, del bando di gara nonché un sopralluogo sulle aree «A1» e «A2» oggetto del bando per meglio comprendere lo stato dei luoghi e dato corso alla prosecuzione delle operazioni di gara;
– del verbale n. 4 della seduta del 07.04.2021 nella parte in cui la Commissione giudicatrice, all’esito della valutazione delle proposte pervenute per l’area demaniale di intervento «A2», ha ritenuto l’offerta presentata dal controinteressato STANISCIA Gianluca conforme alle prescrizioni del bando di gara e valutata positivamente la stessa, benché condizionata e non conforme alle prescrizioni della legge di gara e, per di più, incidente su altre aree demaniali in gara, attribuito il punteggio complessivo di 71 punti, collocandolo quindi al primo posto della graduatoria;
4. di ogni altro atto antecedente e/o successivo e/o presupposto e/o connesso e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi dell’odierno ricorrente, ancorché non conosciuto dalla medesima.
Nonché per la declaratoria di nullità e/o annullamento e/o inefficacia
della concessione eventualmente rilasciata nelle more in favore dell’odierno controinteressato e di qualsiasi eventuale convenzione accessoria ripassata inter partes.
E per il riconoscimento
del diritto del ricorrente all’assegnazione dell’area demaniale «A2» per cui è causa e al rilascio della concessione demaniale.
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Farinelli Daniele Luciano il 11/5/2023:
Avverso e per l’annullamento, in uno agli atti impugnati con il ricorso introduttivo:
1. della concessione demaniale marittima reg. n. 110 del 16/03/2023, registrata in data 21/03/2023 al n. 648 serie 3T, rilasciata dal Settore Programmazione Urbanistica – Ufficio Beni Demaniali del Comune di San Vito Chietino in favore della Società MAGICA Srls;
2. della nota prot. n. 13950 del 12/10/2022, avente ad oggetto «Pratica SUAP 193365. Realizzazione chiosco e servizi – Loto A2 località Cintioni. Precisazioni e chiarimenti», emessa dal Responsabile del Settore Programmazione Urbanistica – Ufficio Beni Demaniali del Comune di San Vito Chietino, arch. Antonino Romagnoli, con cui si riteneva la Società MAGICA Srls legittimata a richiedere pareri, autorizzazioni e/o nulla osta prodromici al rilascio della concessione demaniale marittima;
3. del provvedimento conclusivo n. 25 del 24/03/2023 emesso dal SUAP Sangro-Aventino, con cui si autorizzava la Società MAGICA Srls ad eseguire i lavori di realizzazione del chiosco-bar e dei servizi sul lotto “A2”;
4. del presupposto parere urbanistico n. 685 del 13/01/2023 reso dal Responsabile del Settore Programmazione Urbanistica del Comune di San Vito Chietino, arch. Antonino Romagnoli, favorevole alla realizzazione del chiosco-bar e dei servizi sul lotto “A2”;
5. di ogni altro atto antecedente e/o successivo e/o presupposto e/o connesso e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi dell’odierno ricorrente, ancorché non conosciuto dal medesimo.
Nonché sempre per la declaratoria del diritto del ricorrente all’assegnazione del lotto in parola e al rilascio in proprio favore della concessione demaniale marittima.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Vito Chietino, di Gianluca Staniscia e della società Magica S.r.l.S.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2023 il dott. Giovanni Giardino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente FARINELLI Daniele Luciano ha partecipato alla procedura di gara, indetta dal COMUNE DI SAN VITO CHIETINO, con bando approvato con determinazione dirigenziale n. 28 del 26.2.2020, per l’assegnazione di nuove concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, site sul litorale del Comune di San Vito Chietino e individuate nell’art. 5 bis del medesimo bando.
Con il predetto bando l’ente civico resistente ha individuato varie aree demaniali marittime da assegnare in concessione, ivi inclusa l’aera di intervento A2 oggetto di causa, situata a nord del litorale comunale, segnatamente in località Cintioni, da destinare a «spiaggia libera attrezzata», con la previsione cioè di garantire l’uso libero e gratuito dell’arenile e di dotare l’area dei servizi minimi (chiosco-bar, servizi igienici, docce, ecc.) da mettere a gara.
Nella graduatoria per la concessione dell’area demaniale A2, il ricorrente è risultato classificato secondo con il punteggio complessivo di 70 punti, immediatamente dopo STANISCIA Gianluca, classificatosi primo con il punteggio complessivo di 71 punti.
Con l’odierno atto di costituzione in giudizio ex art. 10 D.P.R. n. 1199/1971 e 48 C.P.A., depositato a seguito di istanza di trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, il ricorrente impugna, previa sospensione della loro esecutività, gli atti relativi alla predetta procedura di gara in epigrafe indicati, tra cui, in particolare la determinazione n. 3 del 31.01.2022 di aggiudicazione dell’area demaniale marittima di intervento «A2» in favore del controinteressato STANISCIA Gianluca e tutti i verbali di gara.
Insta, inoltre, per la declaratoria di nullità e/o annullamento e/o inefficacia della concessione eventualmente rilasciata nelle more in favore dell’odierno controinteressato e di qualsiasi eventuale convenzione accessoria ripassata inter partes, nonché per il riconoscimento del suo diritto all’assegnazione dell’area demaniale «A2» per cui è causa e al rilascio della concessione demaniale.
2. Il gravame introduttivo è affidato alla denuncia di cinque distinte articolate doglianze così rubricate:
“I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 9 E 10 DEL BANDO PER LA NON AMMISSIBILITÀ E NON VALUTABILITÀ DELLA OFFERTA PRESENTATA DAL CONTROINTERESSATO – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM E DEI PRINCIPI GENERALI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITÀ – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA E CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE”.
La proposta progettuale presentata dal controinteressato sarebbe inammissibile avendo ad oggetto soluzioni migliorative condizionate, in quanto subordinate ad un evento futuro e incerto, consistente nella ipotetica (ed indimostrata) disponibilità di un terreno limitrofo al lotto in gara, di proprietà di un soggetto terzo estraneo alla procedura di gara, dove creare parcheggi per disabili.
“II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 9 E 10 DEL BANDO PER LA NON AMMISSIBILITÀ E NON VALUTABILITÀ DELLA OFFERTA PRESENTATA DAL CONTROINTERESSATO, SOTTO ALTRO E DIVERSO PROFILO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 DEL PDMC – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM NONCHÉ DEI PRINCIPI GENERALI DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITÀ – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, ILLOGICITÀ E CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE ”.
Il seggio di gara avrebbe illegittimamente ammesso e valutato l’offerta tecnica del controinteressato nonostante essa contemplasse interventi da realizzare su uno spazio di pertinenza del limitrofo lotto “A1”, aggiudicato ad altro soggetto.
“III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 3 DEL BANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14, CO. 5, DEL PDMC NONCHÉ DELL’ART. 5, CO. 42, DEL PDMR – ERRONEA AMMISSIONE E VALUTAZIONE DELLA PROPOSTA PROGETTUALE PRESENTATA DAL CONTROINTERESSATO – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ E MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA”.
Il seggio di gara avrebbe illegittimamente ammesso e valutato l’offerta tecnica del controinteressato nonostante essa prevedesse l’occupazione con volumi e tettoie di una superficie superiore al limite dimensionale imposto dal PDMc e dal PDMr (25 mq).
“IV. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 9 DEL BANDO SUI CRITERI DI VALUTAZIONE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ALLEGATO 5 ALLE NTA DEL PDMC – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, CARENZA ASSOLUTA DI MOTIVAZIONE, IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA NELLA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI ALL’OFFERTA TECNICA PROPOSTA DAL CONTROINTERESSATO”.
Le soluzioni migliorative proposte dal controinteressato sarebbero generiche, astratte ed irrealizzabili dal punto di vista tecnico e, ciononostante, hanno ottenuto punteggi abnormi, sproporzionati e illogici rispetto alle risultanze di fatto per la quasi totalità dei criteri di selezione.
“V. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 2 DEL BANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DEL PDMR E DELL’ART. 45 DEL PDMC – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, MACROSCOPICA IRRAGIONEVOLEZZA E ARBITRARIETÀ”.
L’offerta tecnica della controinteressata sarebbe carente di tutta una serie di documenti (atti negoziali, perizie giurate, studi idrici, progetti, ecc.) essenziali e fondamentali per dimostrare la fattibilità, la serietà, la credibilità dell’impegno assunto e l’osservanza delle specifiche prescrizioni di gara.
3. Si sono costituiti in resistenza al ricorso il Comune di San Vito Chietino ed il controinteressato STANISCIA Gianluca sollevando, in punto di rito, l’inammissibilità del gravame sotto vari profili ed instando, nel merito, per il suo rigetto in quanto privo di fondatezza.
All’udienza camerale del 24 giugno 2022, fissata per l’esame della domanda cautelare, il Collegio, su istanza di parte, ha disposto l’abbinamento della causa al merito la cui discussione è stata fissata all’udienza pubblica del 23 giugno 2023.
Nel corso del giudizio la difesa dell’Ente civico ha depositato in data 30/03/2023 la concessione demaniale marittima reg. n. 110 del 16/03/2023 riferita al lotto A2 ed il provvedimento conclusivo n. 25 del 24/03/2023 con cui il SUAP ha autorizzato il nuovo concessionario ad eseguire i lavori di realizzazione del chioscobar e dei servizi sul lotto in parola.
4. Avverso i predetti provvedimenti e gli atti presupposti il ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti con istanza di abbreviazione dei termini, notificato il 10/05/2023, che è affidato alla denuncia delle seguenti ulteriori sei censure:
“I. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ SOGGETTIVA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM E DEI PRINCIPI GENERALI DI BUONA ANDAMENTO, CORRETTEZZA E TRASPARENZA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DEGLI ART. 9 E 10 DEL BANDO – ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITÀ MANIFESTA, ARBITRARIETÀ”.
La concessione demaniale marittima impugnata risulterebbe illegittima perché rilasciata non in favore dell’aggiudicatario iniziale, bensì in favore di un soggetto terzo, la Società MAGICA Srls che non ha preso parte alla procedura di gara.
“II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 8 DEL BANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM E DEI PRINCIPI GENERALI DI BUONA ANDAMENTO, CORRETTEZZA E TRASPARENZA – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA”.
La concessione demaniale sarebbe stata rilasciata in favore di un soggetto privo dei requisiti di partecipazione e, per di più, che non ha mai dato prova in sede di gara di possederli e di volersi impegnare verso la PA nella esecuzione di quanto offerto.
“III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 37 DEL CODICE DELLA NAVIGAZIONE – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 4 DEL BANDO – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM E DEI PRINCIPI GENERALI DI BUONA ANDAMENTO, CORRETTEZZA E TRASPARENZA – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, IRRAGIONEVOLEZZA”.
La concessione demaniale sarebbe stata rilasciata in favore di un soggettivo inattivo.
“IV. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMMODIFICABILITÀ DELL’OFFERTA PRESENTATA – VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM E DEI PRINCIPI GENERALI DI BUONA ANDAMENTO, IMPARZIALITÀ E TRASPARENZA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DEGLI ARTT. 8 E 9 DEL BANDO – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14 DELLE NTA DEL PDM COMUNALE E DELL’ART. 5, COMMA 42, DEL PDM REGIONALE – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, MANIFESTA IRRAGIONEVOLEZZA”.
La nuova concessione demaniale riporterebbe non solo modifiche in aumento della superficie occupata con la pavimentazione, ma anche variazioni alle dimensioni, alle forme e alle ubicazioni del chiosco-bar e dei servizi, rispetto alla proposta progettuale originaria.
“V. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DEL PDMR E DEGLI ART. 14 E 25 DEL PDMC – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE REGOLE DI GARA E, IN PARTICOLARE, DELL’ART. 9 DEL BANDO – ECCESSO DI POTERE PER TRAVISAMENTO DEI FATTI, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, MACROSCOPICA IRRAGIONEVOLEZZA E ARBITRARIETÀ”.
Gli atti impugnati risulterebbero inoltre illegittimi perché contrari alla disciplina vigente in materia di utilizzazione dei beni demaniali marittimi, contenuta nel PDM Comunale e nel PDM Regionale, essendo stata assentita e concessa l’installazione di strutture e di opere in assenza della perizia giurata, onde dimostrare l’amovibilità delle stesse, nonché in assenza dell’atto confermativo da parte dell’Ufficio Tecnico di quanto dichiarato dal professionista incaricato.
“VI. ILLEGITTIMITÀ DERIVATA E ILLEGITTIMITÀ DELL’ATTO PRESUPPOSTO”.
Gli atti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti sono censurati sotto il profilo della illegittimità derivata in quanto affetti dai medesimi vizi dedotti con il ricorso introduttivo in funzione dello stretto nesso di presupposizione intercorrente tra gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e quelli impugnati con i motivi aggiunti.
5. Con Decreto presidenziale in data 18/05/2023 è stata accolta l’istanza di abbreviazione termini presentata in calce ai motivi aggiunti, preordinata ad una congiunta trattazione dei predetti motivi con il ricorso introduttivo, la cui discussione nel merito era già fissata all’udienza del 23 giugno 2023.
6. Le parti intimate hanno depositato memorie in opposizione anche al ricorso per motivi aggiunti, sollevando eccezioni di irricevibilità e/o di inammissibilità e chiedendone, comunque, il rigetto in quanto infondato.
In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno prodotto memorie e repliche riportandosi alle conclusioni rassegnate nei propri atti difensivi e chiedendone l’integrale accoglimento.
All’udienza pubblica del 23 giugno 2023, dopo ampia discussione, la causa è stata introitata per la decisione.
7. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), in ordine logico va delibata, in via prioritaria, l’eccezione preliminare di inammissibilità/irricevibilità del ricorso introduttivo e dell’atto per motivi aggiunti, formulata dal Comune resistente e dal controinteressato.
7.1. Secondo le prospettazioni delle predette parti intimate l’affidamento della concessione demaniale di cui è causa sarebbe regolato dalla disciplina speciale dettata dal Codice della Navigazione, dal relativo regolamento e dalle altre norme di legge relative al regime delle stesse concessioni, tra cui quelle sui contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016. Da questa cornice normativa deriverebbe che la materia di cui è causa, anche sotto il profilo processuale, dovrebbe essere ricompresa nelle disposizioni di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. che prevedono il dimezzamento dei termini processuali e precludono in subiecta materia la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Quanto sopra troverebbe puntuale conferma nella determinazione n. 29 in data 08.11.2021 di approvazione della proposta di aggiudicazione e della graduatoria provvisoria formulata dalla Commissione giudicatrice per l’area demaniale marittima di intervento «A2» in favore del controinteressato, che richiama espressamente la disciplina dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 50/2016 e, segnatamente, l’art. 32 comma 7 del d. lgs. n. 50/2016.
Di talchè l’impugnativa sarebbe inammissibile atteso che l’inammissibilità dell’originario Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi delle norme speciali sopra richiamate, avrebbe reso inammissibile anche la sua trasposizione in sede giurisdizionale.
Ad ogni modo, seppur si potesse considerare l’atto introduttivo del giudizio quale impugnativa autonoma e non atto di trasposizione, lo stesso risulterebbe tardivo, perché notificato oltre il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione.
L’eccezione è priva di pregio giuridico.
Come già evidenziato da questo Tribunale (cfr. Ordinanza cautelare n. 97/2022) in una fattispecie analoga a quella in esame, le procedure comparative volte all’affidamento di concessioni demaniali marittime sono soggette al rito ordinario e non al rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., che trovano applicazione solo e soltanto alle controversie relative ai cd. «contratti passivi», con cui l’Amministrazione acquisisce lavori, servizi e forniture.
Per giurisprudenza pacifica l’applicabilità dei principi del Codice degli appalti alle procedure comparative per il rilascio delle concessioni demaniali non ne comporta la conseguente diretta assoggettabilità al rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., non trattandosi di un affidamento assimilabile ad una concessione di servizi dal momento che con l’affidamento della concessione demaniale si viene ad instaurare con la pubblica amministrazione un rapporto c.d. attivo in virtù del quale alla stessa viene corrisposto un canone annuo al pari di una locazione commerciale (cfr. ex plurimis, Cons. St. sez. V 18 ottobre 2019 n.7398).
È stato al riguardo rimarcato che “la disciplina sulla riduzione dei termini, attesa la sua natura eccezionale, e dato che implica decadenze, è di stretta interpretazione” (Cons. di Stato, VI, 28 maggio 2015, n. 2679): pertanto, essa “trova applicazione in via esclusiva nelle ipotesi tassativamente previste dall’art. 119, comma 1, lett. a) del c. p. a., vale a dire solo nei “giudizi aventi a oggetto le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”. …”, ma non invece per le controversie che riguardano l’affidamento di una concessione in uso di un’area demaniale marittima “(ibidem, Cons. St. sez. V 18 ottobre 2019 n.7398).
7.2. Orbene, applicate le succitate coordinate ermeneutiche rileva il Collegio che nel caso in esame si è al cospetto di un «contratto attivo» con cui l’Amministrazione in funzione del perseguimento di un interesse pubblico concede l’uso esclusivo di un’area demaniale marittima ricevendone in cambio un canone annuo.
Sul punto le parti intimate deducono peraltro che il bando di gara avrebbe ad oggetto invero l’instaurazione di un “rapporto complesso” di “natura mista” prevedendo, da un lato, la concessione balneare marittima e, dall’altro, l’affidamento di servizi pubblici sul bene oggetto di concessione.
Tale natura del rapporto sarebbe desumibile dall’art.9 del bando di gara, inerente ai criteri di valutazione, che valorizzano l’offerta tecnica in relazione ad una serie di servizi demandati espressamente all’aggiudicatario (a) servizi di pulizia arenile, salvataggio, accessi disabili; b) miglioramento e ottimizzazione accessibilità; c) sistemazione degli spazi esterni delle aree demaniali e ferroviarie dismesse; d) valorizzazione della via Verde della Costa dei Trabocchi).
L’asserzione di cui innanzi non merita condivisione atteso che, come si evince dalla chiara ed inequivoca formulazione della lex specialis, il bando ha ad oggetto in via esclusiva l’affidamento e la concessione di un bene pubblico, ovvero l’area demaniale marittima, e non anche l’affidamento dei specifici servizi indicati all’art. 9 del Bando il cui svolgimento costituisce, piuttosto, parametro valutativo dell’offerta tecnica e dell’attribuzione del relativo punteggio ad opera del seggio di gara.
Da quanto sopra consegue che l’eccezione di inammissibilità e/o di irricevibilità del ricorso introduttivo e di quello per motivi aggiunti si rivela infondata.
7.3. Con ulteriori eccezioni preliminari il controinteressato ed il Comune resistente deducono l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti:
a) per estensione del contraddittorio a soggetti non evocati in giudizio nel ricorso principale ovvero l’ASSOCIAZIONE TRA ENTI LOCALI PATTO TERRITORIALE SANGRO AVENTINO – S.U.A.P. e la società Magica S.r.l.s.. Tale estensione del contraddittorio non sarebbe ammissibile, in quanto lesiva del diritto di difesa delle parti intimate con l’atto per motivi aggiunti, che non avrebbero avuto la possibilità di difendersi nel ricorso principale, né conoscere i motivi di gravame sollevati;
b) per genericità delle censure perché non riporterebbe puntualmente ed in modo esaustivo i motivi di censura avverso gli atti prodromici di quelli ora gravati che, in realtà, costituiscono gli unici atti eventualmente e potenzialmente lesivi della parte ricorrente;
c) per carenza di interesse in quanto avente ad oggetto atti endoprocedimentali e provvedimenti esecutivi e consequenziali rispetto a quelli impugnati con il ricorso principale;
d) per tardività, in quanto, posta l’applicabilità al caso di specie, sotto il profilo processuale, della disciplina speciale sul rito appalti e dei termini dimidiati previsti – lo stesso si rivelerebbe tardivo in quanto notificato solo in data 10/05/2023 ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dal 30/03/2023, data di deposito nel fascicolo telematico degli atti ivi impugnati o, ancor prima, dal 21/03/2023 data di registrazione presso l’Agenzia delle Entrate della concessione demaniale del 16/03/2023.
7.4. Tutte le eccezioni preliminari di cui innanzi si appalesano radicalmente infondate, oltre che pretestuose.
Quanto all’asserita omessa estensione del contraddittorio, deve osservarsi che le parti intimate con il ricorso per motivi aggiunti non rivestono la qualifica di parti necessarie del giudizio instaurato con il ricorso introduttivo in quanto, rispetto agli atti ivi impugnati, non si configurano come controinteressati o resistenti. Ad ogni modo, il ricorso introduttivo è stato notificato il 18/05/2023 insieme al decreto di abbreviazione dei termini ed ai motivi aggiunti, nel termine di impugnazione, a tutte le parti del giudizio, comprese quelle intimate con l’atto per motivi aggiunti.
Allo stesso modo va rigettata l’eccezione di genericità dei motivi di impugnativa che risultano, invece, adeguatamente dettagliati e circostanziati.
Parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita carenza di interesse del ricorrente ad impugnare la concessione demaniale e l’autorizzazione edilizia rilasciate in favore della società Magica Srls, nonchè gli altri atti endoprocedimentali presupposti e consequenziali trattandosi di atti che, in quanto esecutivi degli atti impugnati in via principale, rendono effettiva e attuale la lesione del bene della vita a cui il ricorrente aspira, ovvero l’affidamento e la concessione dell’area marittima oggetto del bando di gara.
8. Tutto ciò posto in via preliminare, in applicazione del principio giurisprudenziale della “ragione più liquida”, desumibile dagli artt. 24 e 111 Cost., in forza del quale è consentito invertire l’ordine logico-giuridico delle questioni dedotte in giudizio nel caso in cui ricorra un profilo di chiara ed immediata evidenza decisoria, il ricorso introduttivo va accolto in ragione della fondatezza del quarto motivo, avente carattere assorbente.
8.1. Il ricorrente lamenta l’illegittimità dell’operato della commissione esaminatrice in quanto viziato da grave e macroscopica erroneità, illogicità, irragionevolezza ed incoerenza dell’attività valutativa dell’offerta tecnica presentata dal controinteressato e dei relativi esiti.
Segnatamente dal verbale n. 4 della seduta del 04.07.2021, recante l’esame delle proposte formulate per il lotto A2, non è dato conoscere le ragioni che hanno condotto la Commissione a ritenere migliore l’offerta tecnica avversaria, non contenendo l’anzidetto verbale alcuna esplicitazione, neppure in via sommaria, dei criteri motivazionali.
L’assunto merita integrale condivisione.
Come noto, è incontroverso in giurisprudenza il principio di diritto secondo il quale nelle procedure selettive pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (per tutte di recente, Consiglio di Stato, III, 24 aprile 2015, n. 2050; T.A.R. Liguria Genova Sez. I, 24/10/2022, n. 903; T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, Sent., (ud. 06/07/2020) 14-09-2020, n. 1850).
L’idoneità del voto sinteticamente espresso in forma numerica a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi, di talché tanto dettagliata risulta l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più esaustiva ne risulta l’attitudine esplicativa del punteggio. Per tale via, solo quando il giudizio della Commissione non fosse idoneamente delimitato nell’ambito di un minimo e di un massimo, occorre la motivazione discorsiva del giudizio, al fine di rendere in ogni caso comprensibile il ridetto iter logico seguito in concreto nella valutazione delle offerte, e in particolare di quella tecnica (T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 02/08/2022, n. 10886).
La votazione numerica può ritenersi idonea ad esprimere una motivazione adeguata solo se si lega inscindibilmente al grado di analiticità e dettaglio dei criteri di valutazione e della ponderazione relativa attribuita a ciascuno, nonché all’adeguatezza dello scarto tra il minimo e il massimo nelle forcelle per ciascun criterio (T.A.R. Liguria Genova Sez. II, 28/09/2020, n. 661).
E’ parimenti incontroverso l’orientamento secondo il quale nelle gare intese in senso lato la commissione giudicatrice, la quale è chiamata a valutare le offerte (o, comunque, i progetti) mediante l’attribuzione di punteggi ai diversi elementi della stessa, gode di un’ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se è in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenta macroscopiche irrazionalità ed incongruenze, atteso che il riscontro del giudice amministrativo, su tali valutazioni discrezionali, deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell’Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera ad essa riservata (ex plurimis Consiglio di Stato, III, 15 gennaio 2016, n. 112).
Ancor più recentemente (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I – sentenza 19 giugno 2023 n. 1550) è stato rimarcato che “Il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione, quando l’apparato delle voci e sottovoci, fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro e articolato da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità, con la conseguenza che solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici”.
Trattasi di principi affermati con specifico riferimento alle gare per l’aggiudicazione di appalti, ma suscettibili, per il loro carattere generale, di applicazione a tutte le procedure selettive.
8.2. Ebbene, applicate le surriachiamate coordinate ermeneutiche alla fattispecie per cui è causa rileva il Collegio che il bando di gara all’art. 9 prevede che nel caso di concorrenza di più domande è preferita la domanda che meglio risponda qualitativamente e quantitativamente ai dodici (12) criteri di valutazione ivi indicati rispetto a ciascuno dei quali la lex specialis indica il solo punteggio massimo.
A fronte di tale previsione della lex specialis la Commissione avrebbe dovuto specificare gli elementi valutativi in base ai quali attribuire i punteggi per singola voce all’interno di un minimo ed un massimo attribuibile a ciascuna delle dodici voci.
Tale omissione, a cui si è accompagnata l’attribuzione del solo voto numerico, non consente di comprendere quale sia stato l’iter logico seguito dalla Commissione nel valutare le singole offerte e di controllare la logicità e la congruità del suo operato che appare, pertanto, inesorabilmente inficiato.
Di talché, nel caso di specie, il punteggio numerico non può integrare una motivazione adeguata, atteso che le valutazioni compiute attraverso l’assegnazione del solo punteggio numerico si manifestano inattendibili e chiaramente viziate sotto il profilo della motivazione, per insufficienza ed inadeguatezza della stessa, in quanto inidonee esprimere l’aderenza ai singoli criteri valutativi fissati nel bando di gara.
9. L’accoglimento della censura in esame conduce all’annullamento dell’intera procedura senza che possa essere ritenuta valida la graduatoria formata e la concessione affidata.
10. Sulla base delle superiori complessive considerazioni, il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti sono dunque fondati e, assorbita ogni altra censura o deduzione, vanno accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati, per quanto di interesse. Restano salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione che dovranno uniformarsi ai principi espressi nella presente pronuncia.
Le spese del presente giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo e vanno poste a carico del Comune di San Vito Chietino e dei controinteressati.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione.
Condanna il Comune di San Vito Chietino ed i controinteressati Gianluca Staniscia e la società Magica S.r.l.S., al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente che liquida a carico dell’ente comunale nella misura di euro 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori di legge, ed a carico dei controinteressati in solido tra loro nella misura di euro 1.000,00 (mille/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente
Massimiliano Balloriani, Consigliere
Giovanni Giardino, Referendario, Estensore
IL SEGRETARIO
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