FREE – Portata del soccorso istruttorio nelle gare di appalto
TAR CAMPANIA – NAPOLI – sentenza 27 gennaio 2016* (sulla portata del soccorso istruttorio nelle gare di appalto e sulla esclusione di una ditta da una gara per omessa dimostrazione della disponibilità di una sede operativa nel territorio del comune ove il bando non contenga una espressa sanzione espulsiva al riguardo).
TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. II – sentenza 27 gennaio 2016 n. 456 – Pres. ed Est. Rovis – Teknoservice Srl (Avv.ti A. G. Orofino, R. G. Orofino e Resta) c. Comune di Mugnano di Napoli (Avv. Passarelli) – (accoglie).
1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione – Per omessa dimostrazione della disponibilità di una sede operativa nel territorio del comune o di un comune limitrofo – Ove la lex specialis non contenga una espressa comminatoria al riguardo – Illegittimità – Soccorso istruttorio – Necessità.
2-3. Contratti della P.A. – Gara – Soccorso istruttorio – Portata – Dopo le modifiche introdotte dal D.L. n. 90 del 2014 – Esclusione dalla gara – Casi in cui può essere disposta – Individuazione.
1. E’ illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. ha escluso una ditta da una gara di appalto, che sia motivato con riferimento al fatto che la ditta interessata ha omesso di dimostrare di avere la disponibilità, già in fase di partecipazione alla gara, di una sede operativa nel territorio del Comune o di un Comune limitrofo, nel caso in cui la lex specialis non contenga, al riguardo, una espressa comminatoria, atteso che, in tale ipotesi, il provvedimento espulsivo viola il principio di tassatività delle cause di esclusione previsto dall’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 (1); nell’ipotesi considerata invece la stazione appaltante, piuttosto che escludere il concorrente, deve, a mezzo del soccorso istruttorio, invitare la medesima ditta, ex art. 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata.
2. Nelle gare di appalto, il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, commi 1 e 1-ter del codice dei contratti pubblici, dopo le recenti modifiche apportate dal D.L. n. 90 del 2014, è attualmente un istituto di ampia portata che consente di sopperire, con l’integrazione, anche alla totale mancanza di un documento comprovante un requisito essenziale.
3. L’art. 46 del codice dei contratti pubblici, nel disporre che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a fornire chiarimenti ed ad integrare la carente documentazione presentata, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha inteso codificare un ordinario modo di procedere volto a fare valere la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito (2). In atto, quindi, l’esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa produzione, entro il termine assegnato, della documentazione (riguardante anche fattori essenziali) riscontrata carente, ovvero nel caso di effettiva insussistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara (3).
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(1) Cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez. III, 3 dicembre 2015 n. 5479, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/a/2015/68076
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 maggio 2015 n. 2589, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/a/2015/54106
(3) Cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 23 dicembre 2015 n. 571, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/a/2015/69322; T.A.R. Lombardia – Brescia, II, ord. 13 gennaio 2016 n. 16, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/a/2016/70242
N. 00456/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6258 del 2015, proposto da:
Teknoservice Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Giuseppe Orofino, Raffaello Giuseppe Orofino, Anna Floriana Resta, con domicilio eletto presso Giuseppe Spacone in Napoli, Cavalleggeri Aosta 23;
contro
Comune di Mugnano di Napoli in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Biagio Passarelli, con domicilio eletto presso Biagio Passarelli in Napoli, Segreteria T.A.R.;
per l’annullamento
della nota n.17886 del 2015 recante esclusione della ricorrente dalla gara indetta dal Comune di Mugnano di Napoli per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Mugnano di Napoli in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 il dott. Claudio Rovis e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che:
in presenza di una previsione della lex specialis non tassativa e, comunque, non presidiata da una espressa comminatoria di esclusione – tale è, invero, la prescrizione dell’art. 9 del bando laddove pretende la dimostrazione della disponibilità, già in fase di partecipazione alla gara, di una sede operativa nel territorio del comune o di un comune limitrofo – il provvedimento espulsivo è indebito, in quanto viola il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis del DLgs 163/2006 (cfr, ex pluribus, CdS, III, 3.12.2015 n. 5479).
Tale norma, come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, è chiaramente volta a favorire la massima partecipazione alle gare attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali».
E ciò sarebbe già sufficiente a giustificare l’accoglimento del ricorso.
Ma c’è di più.
Osserva il collegio come il soccorso istruttorio previsto, in particolare, dall’articolo 46, commi 1 e 1-ter del codice dei contratti pubblici sia attualmente un istituto di ampia portata che consente di sopperire, con l’integrazione, anche alla totale mancanza di un documento comprovante un requisito essenziale.
Nelle gare pubbliche di appalto l’art. 46 del DLgs n. 163/06, nel disporre che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a fornire chiarimenti ed ad integrare la carente documentazione presentata – a tal proposito è appena il caso di evidenziare che, a fronte del contestato mancato inserimento nella busta A della dichiarazione prevista dall’art. 9 del bando, il sig. Ciro Tria, delegato di Teknoservice srl, aveva particolarmente insistito sulla circostanza che la società aveva la disponibilità di un cantiere conformemente alla prescrizione della legge di gara (cfr. il verbale di gara n. 1) -, non ha inteso assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma ha inteso codificare un ordinario modo di procedere volto a fare valere la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito (cfr. CdS, IV, 25.5.2015 n. 2589).
In sostanza, dopo le recenti modifiche apportate dal DL n. 90/2014, l’esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa produzione, entro il termine assegnato, della documentazione (riguardante anche fattori essenziali) riscontrata carente, ovvero nel caso di effettiva insussistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia, 23.12.2015 n. 571; Tar Lombardia Brescia, II, ord. 13.1.2016 n. 16).
Ciò chiarito – e constatato, come si evince dalla visura camerale di Teknoservice (allegata agli atti di gara) e dal contratto 1.8.2013 (doc. 6 allegato al ricorso), che la società ricorrente possiede effettivamente una sede operativa nel comune limitrofo di Giuliano in Campania (loc. Palmentiello) -, deve evidenziarsi che le carenze documentali dell’offerta presentata dalla società ricorrente non sono tali da poter giustificare la sua esclusione dalla procedura concorsuale.
Il ricorso è fondato e va, dunque, accolto, le spese seguendo la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento di esclusione e gli atti ad esso presupposti.
Spese rifuse nella misura di € 2.000,00, oltre ad IVA, CPA e contributo unificato, a carico del Comune di Mugnano di Napoli.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Rovis, Presidente, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
Francesco Guarracino, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 27/01/2016.
