Alternative Dispute Resolution e rito degli appalti

MARCELLO M. FRACANZANI, ADR e rito appalti – Ancora in margine alla giurisdizione sul contratto dopo sei mesi dalla stipula.

MARCELLO M. FRACANZANI*

ADR e rito appalti

Ancora in margine alla giurisdizione sul contratto dopo sei mesi dalla stipula**

Il caso: l’impresa concorrente ad un appalto chiede una linea di credito per far fronte alle spese di avvio del cantiere. L’istituto di credito acconsente alla condizione che venga deferita alla camera di conciliazione arbitrale internazionale ogni controversia, ma al solo fine che la camera arbitrale possa stabilire a chi assegnare l’appalto tra i vari concorrenti: non chi ha fatto l’offerta migliore, ma chi ha maggiori esposizioni con il sistema bancario, in modo da assicurare la possibilità di rientro dal debito. Difficile alternativa: rinunciare alla tutela processuale statale, ovvero rinunciare alla linea di credito. Non sembrano esserci soluzioni alternative al processo.

Il tema: si inserisce nella cornice dei rapporti autorità – libertà – diritti fondamentali – loro consunzione temporale – controllo dell’economia, ma si declina in un particolare momento che è sinapsi delicata fra sostanziale e processuale. È, in realtà, sempre quello della tutela forte, della cognizione giurisdizionale, se e in che forma sopravviva decorso il termine decadenziale di trenta giorni per impugnare avanti il G.A. l’aggiudicazione definitiva o il termine semestrale dalla stipula per impugnare gli atti o i comportamenti che hanno portato alla conclusione del contratto pur in spregio ai doveri di evidenza pubblica, posti a presidio della concorrenza.

Il problema: semplificato al massimo si riduce ad una domanda: quale tutela giurisdizionale resta una volta spirati i termini decadenziali di cui all’art. 120 cpa per adire il G.A. cui è attribuita la giurisdizione esclusiva in materia?

La risposta può porsi in termini di alternativa. La tesi più facile afferma che lo spirare di un termine decadenziale porti con se la fine di ogni tutela giurisdizionale, proprio in tal senso deponendo il carattere decadenziale del termine, cioè il venir meno della situazione sostanziale e processuale sottesa alla posizione di concorrente non aggiudicatario.

La costruzione lascia però insoddisfatti, dacché sconta l’assenza di tutela anche di fronte al mero trascorrere del tempo da un fatto illegittimo, quale la stipula del contratto in spregio alle garanzie dell’evidenza pubblica: si tratta cioè della consacrazione del fatto compiuto, della trasformazione dell’abuso in diritto.

Una costruzione concettualmente più ardita e giuridicamente raffinata muove dal rifiuto di lasciare sacche di impunità o di carenza di garanzie giurisdizionali, in spregio ai principi di concentrazione ed efficacia della tutela, richiamate anche nelle premesse del codice de processo amministrativo.

Ipotesi ricostruttiva: la premessa combina l’insoddisfazione per la conclusione che vede la decadenza capace di travolgere ogni situazione giuridica soggettiva -non solo processuale, ma anche sostanziale- con la necessità di effettività della tutela, raccomandata dall’ordinamento comunitario, a presidio della concorrenza e dell’evidenza pubblica che la propizia, quale fondamento dell’Unione Europea.

Su quest’incrocio si innesta l’invito ad introdurre le Alternative Dispute Resolution (ADR), con il duplice intento di deflazionare i canali della giurisdizione statale (e comunitaria) da una parte, e propiziare sistemi non contenziosi, accessibili, a costi affrontabili, con carattere fiduciario e che riducano la concentrazione delle controversie in poche mani.

Ho affrontato la questione, da ultimo, nel marzo 2014 in occasione dell’incontro organizzato a Trieste con i magistrati amministrativi italiani, sloveni e croati in tema di appalti (cfr. il testo in www.amministrativisti.fvg.it) e l’esperienza di quanto si va praticando nelle camere arbitrali, in realtà di compensazione bancaria, mi conferma nell’urgenza del problema. Si potrebbe pensare allora ad una sequenza di questo tipo:

• La giurisdizione esclusiva di cui all’art. 120 cpa è pur sempre eccezionale (art. 7, 29 e 30 cpa);
• Il termine decadenziale travolge le situazioni processuali esperibili avanti il G.A., ma fa riespandere la giurisdizione generale dell’A.G.O.;
• Diversamente opinando si dovrebbe ritenere che nessun giudice possa più conoscere del contratto dopo sei mesi dalla stipula o pronunciarne l’inefficacia una volta scaduto il (brevissimo) termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva;
• Al contrario, non si può lasciar privo di tutela (effettività art, 1 e 7 cpa) un rapporto in materia di commesse pubbliche, tema rilevante per la stessa integrazione comunitaria;
• Non risulta essere abrogato, nemmeno dal cpa, l’art. 5 della legge sul contenzioso amministrativo, quindi permane il potere dell’A.G.O. di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi presupposti che incontri nella sua cognizione su quei contratti;
• Detta cognizione incidentale e conseguente potere di disapplicazione non risulta inibito neppure verso gli atti amministrativi che sono (furono) attratti alla giurisdizione esclusiva del G.A.: la decadenza, lo spirare dei termini di impugnazione, può travolgere al più la cognizione in via diretta di tali atti, ma non certo quella in via incidentale;
• Non appare dunque peregrino che il concorrente pretermesso citi in giudizio l’amministrazione per perdita di chance o l’amministrazione e l’aggiudicatario insieme, affermando la nullità del contratto per assenza del consenso, stante l’illegittimità della procedura con cui si è formata la volontà di parte pubblica. In entrambi i casi, i precedenti inducono a ritenere che ci siano più sezioni della Cassazione favorevolmente predisposte ad ascoltarlo;
• Se dunque dei diritti soggettivi sopravvivono allo spirare del termine decadenziale di impugnazione avanti al G.A. e se sono tutelabili avanti all’A.G.O. e se ancora si tratta di diritti patrimoniali, verosimilmente sono anche disponibili e, quindi, passibili di compromesso in arbitri.

Qui la questione diventa più delicata e la nostra sequenza merita un momento di approfondimento. Occorre infatti difendere il compromesso prevenendo l’eccezione di nullità per contrarietà a norma imperativa, quale potrebbe essere facilmente concepito l’art. 120 cpa nella parte in cui dispone un riparto di giurisdizione, accordandola in via esclusiva al G.A.

A noi pare che l’obiezione non colga nel segno. E un tanto sia perché il riparto non può significare –di per sé- decadenza delle situazioni giuridiche sottostanti con il solo spirare del termine di impugnazione, lasciando privo di tutela un ampio settore assai sensibile; sia perché le ragioni della giurisdizione esclusiva del G.A. conducono fino all’inefficacia del contratto, ma non giustificano evidentemente una cognizione sulla fisiologia o patologia del negozio, il cui scrutinio è e resta, quindi, al giudice ordinario, ma deve restarci nella sua pienezza, completo quindi anche dell’esame –incidentale- degli atti amministrativi presupposti che, se ritenuti illegittimi, potrà disapplicare. A questi si aggiunge l’altro argomento per cui l’effettività delle ADR deve soccorrere proprio là ove più forte è il rischio di assenza di tutela, completando così l’offerta di garanzie previste dallo Stato, mediante una forma –appunto- alternativa al processo per la risoluzione delle controversie.

Le stazioni appaltanti potrebbero inserire già in bando un sistema di ADR che incontri le esigenze comunitarie, strutturato in modo che la domanda di partecipazione alla gara comporti anche sottoscrizione di una clausola compromissoria per tutte le situazioni giuridiche soggettive connesse al rapporto pre contrattuale scaturente dalla procedura (amministrativa) di gara;

La clausola compromissoria potrebbe avere anche natura transattiva preventiva ex art. 1965 cc, cioè resa al fine di prevenire una controversia che potrebbe insorgere fra di loro, id est, fra i concorrenti e la stazione appaltante. In tal modo tutti i partecipanti rinuncerebbero all’azione avanti il G.A. e, una volta maturata la decadenza, quando risorge la giurisdizione del A.G.O., opererebbe in via convenzionale la devoluzione in arbitri, anche nell’interesse pubblico alla celerità e fissità dei rapporti.

E ben vero che si potrebbe intravedere un abuso del diritto al fine di alterare il riparto voluto dal legislatore, tramite un’inattività che avrebbe il solo scopo di far decorrere il termine ordinario ad impugnare, ma credo che si possa rispondere che tale passaggio è funzionale all’esperimento della forma alternativa al processo, la ADR appunto, parimenti voluta e favorita dall’ordinamento comunitario.

La diversa alternativa, che non vogliamo considerare tale, è lasciare alla camera arbitrale internazionale (ma in realtà camera di compensazione bancaria) l’assegnazione delle commesse in ragione dell’esposizione dei singoli concorrenti verso il sistema creditizio.

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* Ordinario di diritto amministrativo nell’Università di Udine.

** Sintesi dell’intervento tenuto al convegno “Al di là del nesso Autorità / Libertà: tra legge e amministrazione” – Università di Salerno 14-15.XI.2014.