L’Adunanza Plenaria, tra lo ius dicere e la creazione del diritto

ANTONIO VACCA, Adunanza Plenaria, ius dicere e creazione del diritto (commento a Cons. Stato, Ad. Plenaria, sent. 22 dicembre 2017 n. 13)

ANTONIO VACCA

Adunanza Plenaria, ius dicere e creazione del diritto
(commento a Cons. Stato, Ad. Plenaria, sent. 22 dicembre 2017 n. 13)

La decisione in commento pone all’attenzione del giurista un problema di grande momento e attualità, ossia la esatta “definizione” del ruolo e dei limiti dello ius dicere. Sempre più di frequente, infatti, le decisioni del giudice ordinario così come del giudice amministrativo, presentano un accentuato carattere “creativo” che trasmuta l’attività di esegesi in opera normogenetica.

La parola “interpretare”, per quanto interessa, sta a indicare, nel suo significato etimologico [1], “capire e spiegare ciò che è espresso o raffigurato in forma simbolica, con segni convenzionali” [2]. Il termine gemello “esegesi”, che si adatta ancora meglio all’attività del giurista e, in particolare, del giudicante, trova, invece, origine nelle particelle greche ex (fuori) e ago (spingo).

Entrambi i termini rimarcano come l’attività con essi descritta sia un’opera sì di disvelamento, di spiegazione, ma che vede il suo limite consustanziale nell’oggetto della stessa, da cui bisogna tirar fuori un “senso” o meglio il “senso” più autentico in esso contenuto, senza che sia dato aggiungervi alcunché, pena il tradimento o, rectius, un indebito superamento del Grenze [3].

Nell’ambito dello ius dicere gli strumenti adoperati per trasmutare l’interpretazione in produzione di norme giuridiche si possono raccogliere in due categorie: quella formale che annovera l’armamentario della logica [4] e quella sostanziale che, invece, fa uso di criteri valoriali e assiologici.

La decisione in commento offre lo spunto per esaminare questa seconda ipotesi.

In essa, l’Adunanza plenaria, sciogliendo un annoso contrasto giurisprudenziale, ha riconosciuto che: “Il combinato-disposto dell’art. 157, comma 2, dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1 e dell’art. 139, comma 5 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo – come modificato con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 – cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni”.

Tale conclusione, frutto invero di un articolato intervento di chirurgia esegetica, non solleva dubbi di sorta e invero non interessa ai fini della presente nota. Ciò che, invece, si ritiene di esaminare è la correlata metodologia di ius dicere e gli esiti cui essa conduce.

Il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa, infatti, dopo aver enunciato il principio di diritto in parola, giunge alla ulteriore e autonoma conclusione, questa volta normo-genetica, secondo cui: “Il termine di efficacia di 180 giorni del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 decorre dalla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza plenaria che ha risolto la questione relativa alla cessazione degli effetti del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – come modificato con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 – qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni.”

In tal modo, l’Adunanza Plenaria, abbandona il campo del mero disvelamento di senso, proprio dell’esegesi, per creare una vera e propria norma di diritto intertemporale, per effetto della quale il dies a quo del procedimento in parola subisce una sorta di effetto interruttivo e ricomincia a decorrere ex novo a far data dalla pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, così prorogando l’efficacia del vincolo ad esso correlato oltre e, invero, contro il principio di diritto enunciato, che fa esclusivo riferimento al momento di adozione del vincolo preliminare.

Ora, tale peculiare effetto non si può ricavare dal complesso normativo per via di interpretazione; a tal fine occorre, invece, andare oltre. In particolare, l’Adunanza Plenaria pone a fondamento di esso, quale argomento principale e fondante, la necessità “deontologica” di salvaguardare interessi di rilievo costituzionale primario, per il cui soddisfacimento utilizza il grimaldello della applicazione ex nunc degli effetti della sentenza.

Tale intervento normogenetico, però, sembra contrastare o, rectius, travalicare i limiti dello ius dicere. Le decisioni della Adunanza Plenaria, infatti, come delineate dall’art. 99 c.p.a., hanno l’unico scopo di risolvere un conflitto esegetico e fornire al giudice remittente il principio di diritto da applicare al caso concreto, qualora non decida essa stessa la controversia. Tale effetto di ius dicere, dunque, deve operare nei limiti propri di una mera attività esegetica e, perciò, avrebbe potuto legittimamente produrre l’effetto di introdurre un novello termine decadenziale dei vincoli oggetto di giudizio, unicamente ove fosse stato possibile ricavare tale esito dal dato normativo. Il che risultava impossibile nel caso di specie.

Per superare tale difficoltà, allora, assecondando una sollecitazione deontologica, si è prospettato nella decisione in commento l’espediente dell’apparente applicazione per il solo futuro del principio di diritto enunciato.

Si tratta, invero, di un sofisma eristico, in quanto se oggetto del giudizio avanti l’Adunanza Plenaria è l’enunciazione di un principio di diritto, questo avrà una valenza meramente dichiarativa e, dunque, la sua applicazione a far data dalla pubblicazione della sentenza non potrà produrre effetti ulteriori e diversi rispetto all’applicazione del suo stesso contenuto “esplicativo”. Se, dunque, tale principio si sostanzia nel riconoscimento della “decadenza del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo – come modificato con il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157 e con il d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 – qualora il relativo procedimento non si fosse concluso entro 180 giorni”, allora l’efficacia ex nunc della pronuncia non potrà condurre ad altro esito che non sia il mero riconoscimento che tale regola decadenziale debba operare dal giorno della pubblicazione, senza però in tal modo modificare i termini di legge e il loro dies a quo.

Il che dunque non avrebbe prodotto il ricercato esito “interruttivo” diretto a far salvo il vincolo e a far ricominciare a decorrere il dies a quo del termine decadenziale dalla data della pubblicazione; effetto che, infatti, non si può ricavare dalla affermata applicazione “da ora” del principio di diritto, ma solo attraverso la creazione di una novella norma che faccia rivivere l’efficacia del vincolo, traendolo dal limbo in cui proprio il principio di diritto enunciato lo aveva o avrebbe dovuto fatto precipitare.

Neppure l’espediente dell’applicazione ex nunc degli effetti della decisione può dunque sanare il vizio originario della decisione che consiste nel disarticolare e travalicare l’attività esegetica, che, pur dotata di una valenza innovativa dell’ordinamento, non può mai spingersi a creare diritto, trasformando le sentenze in una vera e propria fonte di produzione.

L’interpretazione, quale strumento di ius dicere deve, invece, conservarsi nei limiti che le sono propri, senza farsi vincere da tentazioni “deontologiche” normogenetiche, che facciano e disfacciano diritto secondo valutazioni assiologiche e teleologiche.

A tale riguardo la addotta “necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche”, rappresenta una ragione assiologica che non autorizza un esercizio del potere giurisdizionale che muti veste e si trasformi in un discrezionale esercizio di potestà legislativa.

Conferma ulteriore di ciò si ricava dalla stessa giurisprudenza citata nella decisione in commento, soprattutto con riguardo a quel peculiare giudice che è la Corte costituzionale, il quale decidendo della legittimità costituzionale degli atti aventi forza di legge, ontologicamente viene ad assumere una potestas paralegislativa connotata da una rilevante “discrezionalità ponderativa”, che lo autorizza, in casi peraltro eccezionali, a graduare gli effetti temporali delle proprie decisioni e, in tal modo, a incidere sulla diacronia precettiva delle leggi.

Ciò però non pertiene al giudice amministrativo, neppure nella somma veste di Adunanza Plenaria, ove lo stesso deve limitarsi a svolgere una attività nomofilattica e, dunque, esegetica, la quale non è legittimata a creare una novella disciplina normativa, neppure transitoria, ma deve limitarsi a sciogliere i dubbi interpretativi sottoposti alla stessa e fornire una uniforme interpretazione del dato normativo sottoposto al suo esame.

La diacronia degli effetti precettivi di una legge, ove non ricavabile come esito interpretativo, non può, perciò, essere fissata giurisprudenzialmente mediante l’espediente dell’apparente applicazione ex nunc della decisione del Supremo Consesso della Giustizia amministrativa, la quale per sua intrinseca natura e per finalità propria non può che avere un effetto meramente dichiarativo.

D’altronde, gli esempi di graduazione degli effetti decisori citati nella sentenza riguardano esclusivamente casi di annullamento di un atto (legislativo o amministrativo) rispetto ai quali, in quanto oggetto del giudizio, è ontologicamente configurabile una distinzione tra effetti ex nunc ed effetti ex tunc dell’annullamento.

Ove, invece, compito del giudice sia interpretare la legge, quale substrato decisorio e non oggetto di giudizio, tale bipartizione di effetti non è configurabile, oltre i limiti della stretta interpretazione del dato normativo, negandosi al giudice la facoltà di decidere quale debba essere la diacronia degli effetti legislativi.

Una cosa è, infatti, stabilire “se un atto amministrativo conservi i propri effetti sino a che l’istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l’atto impugnato”, come rilevato nella stessa decisione in commento. Faccenda ben diversa è, invece, manipolare gli effetti temporali di efficacia del precetto legislativo, al di là della norma giuridica, attività che invero la stessa Corte costituzionale non ha mai praticato sotto forma di sentenze meramente interpretative, ma esclusivamente in caso di sentenza di accoglimento e, dunque, demolitorie.

Tali considerazioni testimoniano che la decisione in parola si inserisce nella sempre più ampia e spregiudicata giurisprudenza creativa di diritto, che giustifica questo novello ruolo di fonte di produzione del diritto del giudice sulla base di ragioni deontologiche ovvero di considerazioni valoriali e sociali che al contempo assurgono a fondamento e giustificazione di tale opera normogenetica, che invero, creando diritto, laddove esso non esisteva, sostituisce il giudice al legislatore e viola il sia pur indebolito principio della separazione dei poteri, il quale però, a giudizio di chi scrive, seppur oltraggiato, rappresenta un irrinunciabile presidio garantista e di libertà.

Si può dunque conclusivamente affermare che l’attività di contemperamento assiologico degli interessi non dovrebbe mai guidare il giudice nell’esercizio dello ius dicere, pena il rischio di un soggettivismo decisorio che, pur se talora meritevole, come nel caso in esame, potrebbe condurre a esiti imprevedibili.

Un’ultima notazione processuale mi sia concessa. L’effetto “interruttivo” dei termini del procedimento, ai fini della conservazione della efficacia del vincolo provvisorio sorto precedentemente alla novella legislativa, sembra infatti pur anche tradire le ragioni delle parti in causa, che potrebbero vedere pregiudicato l’esito del giudizio dalla norma intertemporale creata dal giudice (non) delle leggi. Il che potrebbe dare adito a una impugnativa avanti la Corte di Cassazione per eccesso di potere giurisdizionale, il cui esito potrebbe restituire alla legge il primato che le spetta e che troppo sovente viene svilito per ragioni di “necessità” deontologica, più o meno giustificate. Situazione che purtroppo, non si può sottacere, è spesso dovuta alle carenze, alla superficialità ed alle deficienze del legislatore.

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[1] Il vocabolo deriva dalle particelle inter (fra) e pret, con il senso di far conoscere, che pare si riscontri nel lit. prantù, io rimarco, prot-as, cognizione e nel gr. Phrazein, mostrare, manifestare, spiegare.

[2] V. Dizionario Treccani.

[3] Ci si riferisce al termine kantiano che sta a indicare il limite gnoseologico oltre il quale la ragione non è legittimità ad andare, pena la formulazione di giudizi insensati o, rectius, infondanti, ossia privi di un fondamento conoscitivo che li sostenga e validi. V. Immanuel Kant, Critica della ragion pura, Laterza, Roma-Bari 2000.

[4] V. a tale riguardo, Adunanza plenaria: cessione del ramo d’azienda e qualificazione per partecipare alle gare, tra logica e diritto, in Giurisprudenza Italiana, n.8/9, 2017.