FREE: C’era una volta il principio del buon andamento della P.A.
SALVATORE GIACCHETTI, L’art. 97 della Costituzione e l’uomo di Similau.
SALVATORE GIACCHETTI*
L’art. 97 della Costituzione
e l’uomo di Similaun
C’era una volta una legge, tuttora chiamata Costituzione, che stabiliva come dovesse organizzarsi e comportarsi il nostro Paese. Questa legge tra l’altro stabiliva, all’art. 97, il principio del “buon andamento della pubblica amministrazione”; principio inteso come la risultante tra una base, costituita dai principi fondamentali di democrazia e giustizia, ed un insieme di altri valori fondamentali, tra cui i principi derivati di leale cooperazione, imparzialità, ed efficienza e efficacia operativa della pubblica amministrazione Il tutto in una cornice di interesse generale in cui veniva attribuito uno specifico rilievo al principio che ai pubblici uffici si accede per concorso.
C’era una volta.
Ma oggi il senso del buon andamento della pubblica amministrazione sembra smarrito in una nube opaca che cresce in una cornice di generale disinteresse. Perché mai ci si dovrebbe preoccupare del buon andamento? Non dà né potere né denaro. E perché mai ci si dovrebbe preoccupare di fare concorsi pubblici seri quando ci sono da contentare tanti amici che potrebbero esserci utili? E così l’art. 97 è finito con lo scivolare lentamente in un profondo crepaccio giuridico, e si è surgelato sotto il crescente peso di anni di gelido disinteresse. Di conseguenza si stanno sgretolando i principi base di democrazia e di giustizia, mettendo di conseguenza in crisi crescente tutti gli altri valori costituzionali costruiti su di essi.
Un esempio pratico di tutto questo ce l’offre l’Agenzia delle Dogane.
Per comprendere bene il fenomeno va ricordato che le Agenzie fiscali sorsero nel 2000 perché il governo dell’epoca ritenne opportuno sganciare dal Ministero del Tesoro e dell’Economia i settori in cui scorrevano enormi quantità di denaro e farne una sorta di enti pubblici economici e quindi di diritto privato che potessero divenire strumenti autonomi a sé di potere politico, sottratti alla normale normativa sulla pubblica amministrazione. Nell’euforia del momento, sorretta da una martellante esaltazione collettiva – abilmente orchestrata dai poteri forti, che avevano tutto da guadagnare – sui benefici che avrebbe portato l’apertura al diritto privato da parte dei soggetti pubblici (apertura che, col senno di poi, si è rivelata un errore, perché nel pubblico privatizzato non c’è “l’occhio del padrone”, che è quello dello Stato e non quello del soggetto pubblico privatizzato), ci si dimenticò però di prevedere – per insipienza o per calcolo – che quanto meno le neonate Agenzie fossero sottoposte ad un controllo governativo o quanto meno esterno.
Ne derivò che esse risultarono soggette soltanto ad un controllo interno di appositi Audit nominati (e liberamente revocabili) dalle rispettive governance, che quindi in quanto controllori controllati tutto avrebbero potuto umanamente fare salvo che permettersi di contestare iniziative di chi la aveva nominati. Si avviò così uno scambio di utilità tra governi che chiedevano favori soggettivi (una tantum, e quindi non cumulabili) e Agenzie che chiedevano poteri oggettivi (di carattere stabile, e quindi cumulabili), che ha condotto all’attuale situazione in cui le Agenzie hanno accumulato tanto potere da poter tendere al carattere di soggetti legibus soluti e insofferenti perfino a qualsiasi intervento da parte del potere giurisdizionale, da esse percepito come una fastidiosa “ingerenza”.
Il conseguimento di questo intento però rendeva necessario che l’Agenzia potesse disporre di un apparato strettamente controllabile, fidelizzato e disposto ad obbedire a tutti gli ordini ricevuti; e questo fine l’Agenzia l’ha perseguito:
a) con l’iniziale ingresso massiccio di personale che avrebbe dovuto essere assunto previa selezione pubblica ma che in realtà venne assunto previa chiamata diretta di amici o amici degli amici: e quindi tutto doveva a chi l’aveva chiamato;
b) con la creazione di un corpo dirigenziale inizialmente creato non per concorso pubblico ma con incarichi temporanei, affidati contra legem in base a criteri di assoluta discrezionalità e a tempo indeterminato;
c) mantenendo intatto questo corpo dirigenziale anche dopo la sentenza n.37/2015 della Corte Costituzionale, che aveva dichiarato illegittimo il comportamento delle Agenzie; sentenza scavalcata con la connivenza del MEF, che aveva ripetutamente utilizzato il puerile indecente trucco di ridenominare la ex funzione di incaricato dirigenziale in modi diversi (posizione organizzativa transitoria, posizione organizzativa speciale, ecc.) mantenendone immutato il contenuto sostanziale, così da poter affermare che si trattava di situazione diversa da quella censurata dalla Corte Costituzionale;
d) organizzando e svolgendo un concorso dirigenziale pubblico (attualmente all’esame del Consiglio di Stato) con cui si era tentato, in verità in modo maldestro e spudorato, di far vincere tutti e soltanto gli ex incaricati;
e) qualificando “inaffidabile” e immeritevole di qualsiasi incarico chiunque avesse osato impugnare in sede giurisdizionale un provvedimento dell’Amministrazione;
f) imponendo a tutti i dipendenti l’obbligo disciplinare di comunicare agli organi disciplinari qualsiasi comportamento disciplinarmente illecito di cui fossero venuti comunque a conoscenza, istituzionalizzando così un servizio di spionaggio interno;
g) stabilendo che i dipendenti con funzioni di polizia giudiziaria debbano riferire in via prioritaria ad uno specifico organo dell’Agenzia e non all’Autorità Giudiziaria, dissuadendo così quest’ultima da eventuali intenzioni di affidare indagini sull’Agenzia a tali dipendenti, che sarebbero i più informati sui comportamenti interni al loro ambiente (e quindi i più pericolosi per l’Agenzia).
Per di più l’Agenzia, una volta appreso che la Procura della Repubblica di Roma aveva aperto un’indagine sul suddetto concorso, è riuscita a farsi rilasciare dai ministri Padoan e Madia un decreto interministeriale in data 6 giugno 2017, che all’art. 2 ha collocato tra i “requisiti di accesso e modalità selettive” per il reclutamento dei dirigenti delle Agenzie fiscali il seguente comma 6: “L’Agenzia che bandisce il concorso può procedere, in ogni momento della procedura, con atto motivato, all’esclusione dei candidati che abbiano riportato sentenze penali di condanna ancorché non passate in giudicato o di patteggiamento, diverse da quelle per le quali è ammesso il beneficio della sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 167 c.p., tenuto conto dei requisiti di condotta e di moralità necessari per svolgere le funzioni di dirigente, nonché del tipo e della gravità dei reati commessi”.
Questo comma meriterebbe di essere citato nei testi universitari di diritto come esempio difficilmente superabile di disposizione che – quando si riesce a capirla fino in fondo: il che non è immediato – introduce una disciplina diversa da quella apparente ad una prima lettura; e sottoscrivendo tale comma i sullodati ministri hanno dimostrato di non essere dei giuristi (qualità che peraltro – va per onestà riconosciuto – non avevano mai rivendicato e nessuno supponeva che avessero), e che, forse per non scontentare i rispettivi alti e altissimi sponsor, avevano affidato a mani esperte il compito di assicurare, in modo coperto, la tutela di un interesse reale illecito non indicato nel comma in questione (in questo caso: l’interesse alla salvezza ad ogni costo del preesistente corpo di ex incaricati dirigenziali delle Agenzie fiscali). Nel suo genere, si tratta di un piccolo capolavoro normativo: partendo da una premessa chiara e rassicurante sulla facoltà dell’Agenzia di escludere dai concorsi chi ha riportato condanne penali si giunge a conclusioni oscure e inquietanti di segno opposto; in pratica è più o meno come se si fosse stabilito che l’Agenzia ha facoltà di escludere chi ha riportato condanne penali, con esclusione però di coloro che abbiano o abbiano avuto due occhi.
A questo riguardo vanno tenute presenti le seguenti considerazioni.
1) In via preliminare va ricordato che gli (ex) incaricati dirigenziali sono ufficiali di polizia tributaria ed alcuni anche ufficiali di polizia giudiziaria. Ora requisito generale per l’ammissione agli organi di polizia è il non avere riportato condanne detentive per reati non colposi. Il comma 6 citato invece non fa nessuna distinzione fra reati colposi e non colposi; sicché le Agenzie fiscali si presenterebbero già in partenza con l’inquietante caratteristica di istituzioni che svolgono anche funzioni di polizia ma con personale a ridotta affidabilità penale.
Ad ogni modo – al limite; ma proprio al limite, e ovviamente previo conforme giudizio sul piano disciplinare – potrebbe essere accettabile ammettere alle procedure concorsuali chi sia stato condannato con la condizionale. Si tratta infatti di un soggetto che un giudice ha ritenuto colpevole di quello che comunemente si definisce “un errore di percorso una tantum” e che quindi dia affidamento di non commetterne ulteriori; sicché potrebbe essere comprensibile concedergli una possibilità di redenzione.
Ma il citato art. 6, sia pure con una espressione alquanto contorta, fa riferimento a tutte le sentenze per le quali è – in astratto – ammesso il beneficio della condizionale (e l’art. 163 c.p. ammette il beneficio per tutte le sentenze di condanna o di patteggiamento ad una pena non superiore a due anni) e non alle sole sentenze che hanno – in concreto – concesso tale beneficio, che sono soltanto una frazione delle prime. Ne consegue che vengono automaticamente ammessi ai concorsi dirigenziali anche quei condannati per i quali il giudice ha ritenuto che non ci fossero i presupposti per concedere la sospensione condizionale perché l’imputato non dava alcuna garanzia di emendarsi per il futuro e quindi doveva essere sottoposto a misure restrittive. In questo modo tutti i dipendenti condannati con pena sino a due anni, anche se implicitamente ritenuti da un giudice suscettibili di delinquere ulteriormente, anche se – al limite – già ospiti delle patrie galere, sono automaticamente e indiscriminatamente riconosciuti in possesso dei indicati “requisiti di condotta e di moralità necessari per svolgere le funzioni di dirigente” richiesti dal decreto interministeriale in questione; e quindi, con una logica da “legione straniera”, altrettanto automaticamente e indiscriminatamente sono riciclati come persone idonee a svolgere compiti dirigenziali con “disciplina ed onore” (art. 54 Cost.). Ne deriverebbe tra l’altro che costoro, se reclusi, avrebbero titolo a chiedere e ad ottenere un permesso “premio” per partecipare alla procedura concorsuale.
2) In secondo luogo viene capovolto il principio secondo cui se nel corso della procedura il candidato perde i requisiti penali per l’ammissione l’Amministrazione ha il dovere di escluderlo; atto dovuto meramente ricognitivo, che pertanto non richiede alcuna ulteriore motivazione. Si afferma invece che l’Agenzia non ha alcun dovere del genere; e che pertanto il condannato a qualsiasi pena non perde il diritto a partecipare al concorso, salva la facoltà dell’Agenzia di escluderlo successivamente “con decreto motivato”. Ne consegue che se l’Agenzia resta silente e non adotta alcun provvedimento di esclusione (come ovviamente farebbe per i propri fedelissimi, che sono essenziali per l’esercizio del libero potere delle Agenzie e che quindi esse sono disposte a difendere con le unghie e con i denti), il diritto del condannato si consolida rendendo di fatto immacolata la sua posizione. Si ha così un singolare ed illegittimo caso di silenzio “lustrale”, che consente al condannato che avrebbe dovuto essere escluso di restare a vita al suo posto per il solo fatto che l’Agenzia a suo tempo non ha fatto il suo dovere di buttarlo fuori.
3) Per i condannati ad una pena superiore ai due anni sarebbe poi attribuito alle Agenzie una sorta di potere di grazia per qualsiasi reato. Un potere assoluto e insindacabile. Vero è che dovrebbe essere adottato “con atto motivato”. Ma qualcuno ha mai visto la motivazione – pur prescritta – delle assunzioni massicce effettuate dalle Agenzie nel 2000, o dell’affidamento degli incarichi dirigenziali, o delle mediazioni tributarie, ecc.?
4) Va anche considerato che il regolamento di disciplina delle Agenzia sancisce che il dipendente che ha ricevuto una sanzione disciplinare anche minima (ad esempio un rimprovero orale, perché un giorno è arrivato in ritardo in ufficio) o è comunque semplicemente sottoposto ad un procedimento disciplinare (che potrebbe anche concludersi con l’archiviazione) non può partecipare per un biennio a procedimenti concorsuali interni o pubblici. E’ quindi assurdo prevedere che il dipendente indagato disciplinarmente per mezzora di ritardo sia a priori escluso da un concorso o una selezione mentre il dipendente indagato penalmente per corruzione o addirittura condannato possa tranquillamente parteciparvi e per di più – per i condannati sino a due anni – senza alcuna (sia pur teorica) facoltà di esclusione da parte dell’Agenzia: si passa da un eccesso di rigore in caso di valutazione disciplinare ad un eccesso di lassismo in caso di valutazione degli effetti penali della condanna, quando – semmai – dovrebbe accadere il contrario, attesa la maggiore gravità di questi ultimi. Il rilevato eccesso di rigore fa ritenere che il potere disciplinare serva in tali casi ad un altro fine: quello di stoppare in partenza l’eventuale partecipazione di soggetti non graditi. In ogni caso la previsione dell’art. 6 è un distillato di irrazionalità e di incostituzionalità, con uno spiccato retrogusto di arroganza.
5) In ogni caso l’Agenzia non ha battuto ciglio quando la Procura della Repubblica di Roma ha concluso la sua indagine formulando l’ipotesi che il concorso fosse stato una mega truffa organizzata da vertici dell’Agenzia, con il concorso della commissione esaminatrice e di gran parte dei concorrenti ex incaricati dirigenziali, per far vincere tutti i fedelissimi ex incaricati.
In questa situazione il Consiglio di Stato, Sez. IV, con ordinanze nn. 970 e 972/2018, ha invitato l’Agenzia a far conoscere se, a seguito dell’avvio del procedimento penale suddetto “sia intervenuta l’adozione di misure interdittive o di altra natura che precludano a tutti o parte dei membri della Commissione di concorso l’attuale esercizio delle relative funzioni”. L’intento della richiesta sembrava chiaro: si intendeva conoscere se l’Agenzia intendesse assumersi la responsabilità di mandare avanti un concorso che – secondo quanto risultava dalle indagini della Procura – era palesemente truffaldino.
La risposta dell’Agenzia è stata quanto mai illuminante. Essa infatti, premesso che non risultavano misure interdittive che precludessero alla Commissione di concorso l’esercizio delle relative funzioni, ha concluso: “si ritiene opportuno ribadire l’interesse di questa Amministrazione a veder positivamente definita la procedura concorsuale in argomento, in coerenza con il preminente interesse pubblico a salvaguardare ogni attività (e ogni conseguente spesa) legittimamente posta in essere nell’ambito della stessa procedura concorsuale”. Forse l’Agenzia non ha tenuto conto che l’art. 97 della Costituzione, laddove prescrive il principio del concorso per l’accesso ai pubblici uffici, va letto nella cornice costituita da “il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”, e quindi non è suscettibile di essere interpretato nel senso che risponda ad un qualsiasi interesse pubblico, per di più “preminente”, la volontà di portare a termine una procedura concorsuale truffaldina.
Su questa errata base l’Agenzia, forse memore di precedenti esperienze concorsuali, ha inteso precisare – anzi “ribadire”, con evidente fastidio – che la sua costituisce “attività legittimamente posta in essere in coerenza con il preminente interesse pubblico”, sorvolando disinvoltamente sulla circostanza che si tratta di attività indiziata di truffa, abuso d’ufficio e falso in atto pubblico. Minniti, che è un ministro serio, per molto meno ha immediatamente annullato d’ufficio un concorso soltanto sospettato di favoritismi. L’Agenzia ha invece voluto lanciare implicitamente due messaggi: il primo al Consiglio di Stato, il secondo ai concorrenti fidelizzati. Il messaggio al Consiglio di Stato appare essere il seguente: “Dopo la P2, lo scandalo petroli, le esternazioni di Craxi, il “non ci sto” di Scalfaro, Mani pulite, Roma capitale, ecc. dovrebbe essere chiaro che l’art. 97 della Costituzione è ormai l’ombra di un sogno fuggente dei padri costituenti, che è stato sepolto con loro. Perciò, Consiglio esimio, fatti gli affari tuoi e non impicciarti di cose che sono al di sopra di te”. Ed il messaggio ai concorrenti ex incaricati dirigenziali appare essere il seguente: “Non abbiate paura. L’Agenzia andrà avanti nel processo fino a quando scatteranno i termini della non lontana prescrizione dei reati di cui voi (e noi) siamo imputati; e quindi, in virtù del d.m. liberatutti Padoan-Madia che abbiamo avuto la furbata di farci rilasciare, nessuno di voi perderà il posto, qualsivoglia reato abbia commesso. Fra qualche anno nessuno ricorderà più che l’apparato dirigenziale dell’Agenzia è una sorta di legione straniera piena di pregiudicati. Agency first.”
In uno Stato appena un po’ normale una presa di posizione del genere avrebbe fatto sobbalzare sulla poltrona il Presidente del Consiglio, che avrebbe convocato d’urgenza le competenti autorità, pretendendo chiarimenti: perché qui sulla base degli accertamenti compiuti dalla Procura della Repubblica di Roma l’oggetto reale in contestazione risulterebbe non una delle tante banali controversie concorsuali ma molto di più: sarebbe la violazione spudorata della Costituzione e l’eversione dell’ordine democratico. Ma nulla è accaduto; e i responsabili contano sul diritto all’oblio. E così la Costituzione sarebbe ridotta ad una favola; una favola bella in cui da piccoli abbiamo creduto. Ma ora siamo diventati grandi; e la favola è finita in uno di quei libri che nessuno legge ma che si mettono in mostra nella libreria perché hanno una bella copertina.
A questo punto ogni considerazione di tipo giuridico diventa improponibile, perché l’interesse dello Stato, e quindi della Costituzione, e quindi del buon andamento della pubblica amministrazione, appare diametralmente opposto a quello dell’Agenzia, e quindi del concorso in esame, che sarebbe viziato da illegittimità costituzionale e illiceità penale. Neanche con un previo mandato esplorativo si potrebbe trovare un punto di concordanza tra il tricolore e la bandiera nera.
C’è solo da sperare che gli attuali cambiamenti climatici facciano scongelare anche il crepaccio in cui è attualmente ibernato l’art. 97 della Costituzione e che i prossimi ministri dell’economia e della pubblica amministrazione non siano dei pupi che non si rendono conto di quello che firmano e di quello che consentono, e che per di più hanno anche la faccia tosta di definire “incompetenti” gli esponenti politici avversari. E c’è anche da sperare che lo scongelamento dia al popolo italiano la chiara percezione del loro dovere civico di puntellare i principi indissolubili di democrazia e giustizia, che attualmente faticano sempre più a restare assieme, in piedi.
————————————
(*) Presidente aggiunto onorario del Consiglio di Stato.
