FREE: annullamento con rinvio nel processo amministrativo
ANIELLO CERRETO, Osservazioni alla sentenza C.G.A. n. 33 del 24 gennaio 2018, in tema di annullamento con rinvio nel processo amministrativo.
CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE – sentenza 24 gennaio 2018 n. 33 – Pres. De Nictolis, Est. Simonetti – Società Agricola Eco Agri s.r.l. (Avv.ti E. e F. Lubrano e Prosperi) c. Regione Siciliana – Assessorato regionale alle attività produttive ed altro (Avv. Stato Quiligotti) – (annulla con rinvio T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II, n. 1512/2016).
Giustizia amministrativa – Appello – Erronea declaratoria, da parte del giudice di primo grado, della tardività della domanda risarcitoria autonoma – Conseguenze – Annullamento della sentenza di primo grado con rinvio ex art. 105 c.p.a. – Va disposto.
Ove il giudice di primo grado abbia erroneamente dichiarato tardiva la domanda risarcitoria autonoma, in tal caso, realizzandosi una omessa pronuncia nel merito della causa, il cui oggetto coincide per intero con detta domanda, va disposto in sede di appello l’annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi di cui all’art. 105 c.p.a., essendo il vizio rilevato sussumibile nella categoria della lesione del diritto di difesa (1).
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(1) La sentenza in rassegna era già stata pubblicata in questa rivista, pag. http://www.lexitalia.it/a/2018/100162; viene qui riprodotta la sola massima della sentenza stessa, perché ad essa segue una nota di commento del Pres. Aniello Cerreto.
ANIELLO CERRETO (*)
Osservazioni alla sentenza C.G.A. n. 33 del 24 gennaio 2018
in tema di annullamento con rinvio nel processo amministrativo
SOMMARIO: 1. Sintetica illustrazione della controversia- 2. Ragioni addotte dal giudice di appello per la rimessione della causa al primo giudice. 3. Evoluzione normativa. 4. Scarsa rilevanza del precedente di cui alla sentenza Cons. St. sez. IV, 31 luglio 2017, n.3 809. 5. Mancanza di innovatività nell’art. 199 del nuovo processo contabile; 6. Evoluzione giurisprudenziale. 7. Considerazioni finali.
1. Sintetica illustrazione della controversia.
Il TAR Palermo, con la sentenza sezione II n. 1512/2016, aveva dichiarato irricevibile per tardività (perché proposta oltre il termine di centoventi giorni ex art. 30 c.p.a. decorrente dal 17 febbraio 2011) l’azione fatta valere dalla società interessata contro la regione Sicilia al fine di ottenere il risarcimento del danno da ritardo nel rilascio della c.d. autorizzazione unica, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, per la realizzazione sul territorio del Comune di Gela di due impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile di tipo fotovoltaico (denominati Eco Agri 1 e Eco Agri 2).
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, adito dalla società interessata in sede di appello, ha invece considerato tempestivo il ricorso originario, atteso che la domanda risarcitoria proposta il 24.4.2013 “va misurata sulla base del (solo) termine di prescrizione di cinque anni decorrente a far data dal 2010”. Peraltro, essendo intervenuta una erronea declaratoria di tardività della domanda risarcitoria, tradottasi in una omessa pronuncia nel merito della causa, ha ritenuto intervenuta una lesione del diritto di difesa, con rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi e nei termini di cui all’art. 105 c.p.a., affinché la decidesse, con diversa composizione del collegio.
2. Ragioni addotte dal giudice di appello per la rimessione della causa al primo giudice.
Il giudice di appello, sul presupposto che l’omessa pronuncia nel merito avesse concretato una lesione del diritto di difesa della parte, prevista nell’art. 105 c.p.a. come una delle ipotesi di rinvio al primo giudice, ha giustificato la relativa decisione con le seguenti argomentazioni:
-se l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado costituisce una deroga alla regola generale della ritenzione della causa da parte del giudice di appello per la decisione dell’intera controversia , è anche vero che il codice del 2010, ancor più della l. Tar del 1971, ha fatto riferimento a “categorie generali” – come ad esempio proprio la lesione del diritto di difesa – che possono presentarsi ad un’interpretazione più ampia, rispetto al passato;
-il Collegio non ha ignorato come, all’indomani della l. Tar, in giurisprudenza si fossero manifestati pareri divergenti sull’ipotesi nella quale il giudice di primo grado avesse erroneamente dichiarato, con una sentenza di rito, l’irricevibilità del ricorso e che, rimessa la questione all’Adunanza plenaria, fu accolta la tesi, secondo cui il giudice di secondo grado, accertata l’erronea declaratoria in rito, dovesse trattenere la controversia e deciderla nel merito (Cons. St., A.P., n. 18 del 30 giugno 1978);
-lo spazio che il codice del 2010 avrebbe riservato ai casi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado sarebbe più ampio rispetto al passato emerge dal confronto del nuovo art. 105 c.pa. con il vecchio art. 35 l. Tar, e di questa maggiore ampiezza si va acquisendo consapevolezza in giurisprudenza, come testimoniano alcune pronunce più recenti che, ad esempio, riconducono alla violazione del diritto di difesa l’ipotesi in cui vi sia stata “totale omessa pronuncia” (v. Cons. St., IV, n. 3809/2017):
– l’art. 105 c.p.a. avrebbe portata diversa e più ampia degli art. 353 e 354 c.p.c., che regolano l’annullamento con rinvio della sentenza di primo grado da parte del giudice d’appello nel processo civile; con la conseguenza che le soluzioni accolte nella giurisprudenza civile non esauriscono le possibilità di annullamento con rinvio nel processo amministrativo tanto più che, a differenza del processo civile, in quello amministrativo il processo si articola davanti a due soli organi giudiziari, il Tar e il Consiglio di Stato, essendo limitato il giudizio di Cassazione ai soli motivi inerenti la giurisdizione;
-l’individuazione per la giurisprudenza amministrativa di uno spazio più ampio di quello ricavabile dagli indirizzi sul processo nella giurisprudenza civile troverebbe conferma, in una prospettiva di sistema, anche nella recente riforma del processo contabile, con l’adozione del relativo codice di cui al d.lgs. 174/2016, come documenta l’art. 199 di tale codice, il cui comma 2 dispone che “quando senza conoscere del merito del giudizio, il giudice di primo grado ha definito il processo decidendo soltanto altre questioni pregiudiziali o preliminari, su queste esclusivamente si pronuncia il giudice dell’appello. In caso di accoglimento del gravame proposto, rimette gli atti al primo giudice per la prosecuzione del giudizio sul merito e la pronuncia anche sulle spese del grado d’appello”.
3. Evoluzione normativa.
E’ pacifico che nel processo amministrativo sussiste il doppio grado di giudizio imposto dall’art. 125 Cost. [1] (sia pure in senso solo ascendente[2]) e il giudice di appello decide ordinariamente la controversia con effetto devolutivo’, sia pure limitatamente ai capi e ai punti (tra cui il difetto di giurisdizione[3]) della pronuncia impugnata (che è l’oggetto dell’appello), con l’integrale rivalutazione delle questioni controverse da parte del Giudice di secondo grado[4], salvo l’esercizio dei poteri d’ufficio consentiti [5], mentre i casi di rimessione della causa al giudice di primo grado sono tassativi. Ciò si desume dalla chiara lettera della relativa normativa sia per quanto concerne l’attuale art. 105 c.p.a. (la rimessione al giudice di primo grado è ammessa solo se…), sia con riferimento al precedente art.36 legge Tar (il rinvio ha luogo se è accolto l’appello per…, in ogni altro caso il Consiglio di Stato decide sulla controversia).
In particolare l’art. 105 stabilisce che il rinvio al giudice di primo grado è disposto “soltanto” se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero se il giudice d’appello dichiara la nullità della sentenza, o quando in sede d’appello venga riformata la sentenza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio, migliorando la concisa ed equivoca formulazione dell’art. 35 legge TAR. Quest’ultimo, infatti, faceva riferimento genericamente al “difetto di procedura” e al “vizio di forma” della decisione di primo grado per contrassegnare le ipotesi nelle quali il giudice di appello doveva annullare la sentenza impugnata e rinviare la controversia al TAR per un nuovo giudizio (riprendendo sostanzialmente la violazione di forma incorsa nella procedura o nella decisione di cui all’art. 22 R.D. 26 giungo 1924, n.1058- T.U. sulla Giunta provinciale amministrativa). Il successivo comma aggiungeva poi, come ulteriore ipotesi di annullamento con rinvio, l’accoglimento dell’appello avverso la sentenza con la quale il tribunale amministrativo regionale avesse dichiarato la propria incompetenza.
Può ammettersi per quanto concerne l’art. 105 c.p.a che possano dar adito a discussione per il rinvio della causa al primo giudice il riferimento a categorie generiche (ad es. mancanza o incompletezza del contraddittorio, lesione del diritto di difesa, nullità della sentenza del TAR ), ma le ipotesi che danno luogo all’estinzione o alla perenzione del giudizio sono identificate dall’art. 35 c.p.a., il quale distingue nettamente nell’ambito delle pronunce di rito le decisioni che dichiarano irricevibile, inammissibile o improcedibile il ricorso (1° comma) da quelle che dichiarano l’estinzione del giudizio per omessa prosecuzione o riassunzione nel termine perentorio fissato dalla legge o dal giudice, per perenzione e per rinuncia (2° comma).
Per cui, sulla base dell’art. 35, come integrato dagli artt. 85, e 105 c.p.a. danno luogo a rinvio al giudice di primo grado non l’insieme delle decisioni di rito del TAR ma soltanto quelle decisioni di rito che conducono all’estinzione del giudizio per le ragioni indicate nel 2° comma del citato art.35 (tra cui ora è stata espressamente inclusa la perenzione e implicitamente esclusa la cessazione della materia del contendere da dichiarare con sentenza collegiale ai sensi dell’art.34,comma 5°, c.p.a.).
Con la conseguenza che l’ipotesi della irricevibilità (insieme a quelle di inammissibilità e improcedibilità) del ricorso di 1° grado risulta implicitamente sottratta dal legislatore dall’ambito delle decisioni che comportano il rinvio al Tar.
Né appare consentito all’interprete estendere le ipotesi di rinvio considerando l’erronea dichiarazione di irricevibilità (che sia effettivamente tale) come sussumibile nella categoria della lesione del diritto di difesa, che ha un differente ambito [6].
Invero, come sottolineato da autorevole dottrina [7], la lesione del diritto di difesa– come ipotesi distinta dalla mancanza di contraddittorio– dovrebbe riguardare i casi nei quali il contraddittorio è stato correttamente instaurato e la compromissione dell’attività difensiva della parte si è verificata nel corso del processo per cause varie: ad es., perché il decreto di fissazione dell’udienza (art. 71 c.p.a.) non è stato correttamente comunicato ad una delle parti o è stato comunicato in ritardo con conseguente inosservanza del termine massimo prescritto per depositare documenti o memorie difensive (art.73,1° comma, c.p.a. [8]); per illegittimo diniego di rinvio della discussione per proporre motivi aggiunti [9] o comunque con menomazione sul diritto di difesa [10]; per omessa segnalazione alle parti di questioni rilevate d’ufficio e sulle quali si fondi la decisione (art.73, 2°comma) [11]; per mancata interruzione/sospensione del giudizio nelle ipotesi dovute [12]; per mancata completezza dell’istruttoria da parte del giudice di primo grado con conseguente concreta lesione del diritto di difesa di una delle parti [13].
E’ pur vero che una parte della dottrina ha rilevato la non evidenza della ragione della distinzione fra le ipotesi di decisioni in rito che comportano l’annullamento con rinvio ed altre che invece non lo comporterebbero [14]. Ma probabilmente la risposta è che sarebbe stato eccessivo prevedere il rinvio della controversia al giudice di primo grado in tutti i casi di decisioni in rito senza pronuncia nel merito in contrasto con la giurisprudenza almeno prevalente e conseguente messa in crisi del principio della ragionevole durata del giudizio. Tanto più che il doppio grado non comporta necessariamente anche una duplice cognizione del merito della causa. Per cui il legislatore ha dovuto selezionare le ipotesi di rinvio e lo ha fatto certamente sulla base della giurisprudenza almeno prevalente del Consiglio di Stato, allineandosi ai principi del c.p.c. espressi negli artt. 353 e 354, cui occorre far riferimento ai fini interpretativi nei limiti di cui all’art. 39, 1° comma, c.p.a.
4. Scarsa rilevanza del precedente di cui alla sentenza Cons. St., IV, 31 luglio 2017, n. 3809.
Detta decisione, invocata nella sentenza in commento per giustificare l’ampliamento dei casi di rimessione al primo giudice rispetto al processo civile, non appare del tutto pertinente trattandosi di fattispecie diversa, in quanto concernete un caso di omessa decisione sull’unico atto impugnato con ritenuta integrale violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e conseguente ritenuta nullità radicale della sentenza di primo grado. Invece nella presente controversia il primo giudice ha determinato correttamente il tenore della domanda avanzata col ricorso e l’errore è stato (ad avviso del giudice di appello) quello di aver individuato erroneamente il termine a far data dal quale ha cominciato a prodursi e a manifestarsi il danno, nella percezione del titolare del diritto medesimo. Vi sarebbe stato quindi un errore di diritto e non una omissione. Tanto più che nella stessa sentenza n.3809/2017 viene confermata in particolare la riconducibilità dell’erronea dichiarazione di irricevibilità del ricorso (che è l’ipotesi della sentenza in commento) tra gli errori di giudizio per i quali il giudice di appello dovrebbe decidere nel merito la controversia.
Peraltro la categoria delle sentenze nulle in modo radicale che danno luogo ad annullamento con rinvio è piuttosto controversa [15]. Non manca però qualche isolato precedente che amplia i casi nullità della sentenza di primo grado allorché il giudice di appello abbia riscontrato in essa un radicale difetto di motivazione [16].
5. Mancanza di innovatività nell’art. 199 del nuovo processo contabile.
Appare scarsamente significativo, come indice di prospettiva di sistema, il richiamo effettuato nella sentenza in commento dell’art. 199 del nuovo processo contabile, di cui al d.lgs. n.174/2016, nella parte in cui dispone che “quando senza conoscere del merito del giudizio, il giudice di primo grado ha definito il processo decidendo soltanto altre questioni pregiudiziali o preliminari, su queste esclusivamente si pronuncia il giudice dell’appello”.
Trattasi, infatti, di una deroga più ampia al principio devolutivo dell’appello nel processo civile già presente nel pregresso giudizio contabile, che nell’art. 105 del R.D. n. 1038/1933, primo comma, prevedeva che “quando in prima istanza la competente sezione giurisdizionale si sia pronunciata soltanto su questioni di carattere pregiudiziale, su queste esclusivamente si pronunciano in appello le sezioni riunite”[17].
6. Evoluzione giurisprudenziale.
La conclusione raggiunta in precedenza è conforme alla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (salvo modeste oscillazioni), la quale si è conservata nel tempo nonostante che inizialmente la normativa fosse molto generica.
E’ stato così ritenuto, già sotto la vigenza dell’art. 22 T.U. 26 giugno 1924, n. 1058, che l’erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità o di decadenza del ricorso emessa dal primo giudice consumasse quel grado di giudizio e quindi comportasse la ritenzione della causa da parte del giudice di secondo grado per la definizione della controversia [18]. Analogamente si era espressa la giurisprudenza precedente, trattandosi in tali ipotesi di errore di giudizio e non di forma nella procedura o nella decisione di primo grado [19].
La sentenza che però ha approfondito la questione è stata A.P. 30 giugno 1978, n.18, la quale ha enunciato i principi generali dell’annullamento con o senza rinvio da parte del giudice di appello nel processo amministrativo, tenendo conto in via di integrazione della ratio che informa la disciplina dell’appello civile con particolare riferimento agli artt. 353 e 354 c.p.c. in considerazione della genericità della formula dell’art. 35 legge TAR “se accoglie il ricorso per difetto di procedura o per vizio di forma della decisione di primo grado [20]”. In tal modo è stato precisato che la doppia cognizione garantita dal legislatore alle parti contendenti riguarda la lite nella sua totalità e non le singole questioni di rito o di merito; che il giudice decide l’intera controversia sia allorchè risolve tutti i punti in contestazione, sia quando -correttamente o meno- ne risolve solo alcuni, con una pronuncia che precluda ogni questione di merito; che attributo essenziale della funzione giurisdizionale non è tanto la definizione nel merito dei conflitti di interessi, quanto il totale superamento dei medesimi con una decisione esaustiva, sia pure di natura meramente processuale; che pertanto il giudice di appello non deve rimettere al causa al primo giudice ogni volta che la pronuncia di questi si sia limitata alle questioni di rito ma solo se il relativo giudizio presenti violazione di tassative ed essenziali prescrizioni sulla forma poste dal legislatore a garanzia della sostanza oppure sulla giurisdizione-competenza, dovendosi ritenere che soltanto in tali casi sia mancata la cognizione in primo grado; che di conseguenza l’erronea dichiarazione di irricevibilità, di inammissibilità o di decadenza del ricorso di primo grado consuma quel grado di giudizio e comporta la ritenzione della causa da parte del giudice di appello per la risoluzione della controversia, trattandosi di un vizio di contenuto della prima decisione e non di forma.
In modo analogo si è espressa A. P. 8 novembre 1996, n.23, che ammette in particolare il rinvio al primo giudice in caso di erronea declinatoria di giurisdizione in primo grado, trattandosi di ipotesi assimilabile alla erronea declinatoria della competenza (espressamente prevista nell’art. 35 legge TAR) ed anzi a maggior ragione di questa. HA poi ribadito che il rinvio al TAR non poteva essere giustificato se non nei limitati e tassativi casi in cui il difetto occorso nel primo giudizio fosse così grave da far ritenere “mancata la cognizione” e quindi “non esaurito il grado di giudizio”, per rimanere invece escluso quando si potesse solo imputare al giudice di primo grado di aver commesso errori attinenti al contenuto della decisione (errores in iudicando), da correggersi in appello. Ha infine rammentato che l’Adunanza generale del Consiglio di Stato aveva prima suggerito una drastica riduzione delle ipotesi di rinvio (8 febbraio1990, n.16/89) [21] e quindi (6 ottobre1994, n.234/94 ) di abrogare l’art. 35 legge, eliminando del tutto l’annullamento con rinvio.
E’ da far presente poi che la relazione finale al c.p.a. del luglio 2010 ha precisato che “ di regola la controversia è definita in grado di appello, tranne casi tassativi in cui va disposta la rimessione al primo giudice. Per consentire il rispetto del principio del doppio grado del giudizio, la rimessione ha luogo tassativamente nel casi in cui la sentenza è stata resa a contraddittorio non integro o con violazione del diritto alla difesa e quando la domanda non è stata esaminata per l’errata declinatoria di difetto di giurisdizione, di competenza o di perenzione o estinzione del giudizio [22].
7. Considerazioni finali.
Alla stregua di quanto premesso, le argomentazioni addotte dal giudice di appello, per la rimessione della causa al Tar una volta acclarata l’erronea dichiarazione di tardività del ricorso, non appaiono convincenti.
La legislazione, nello stabilire se il giudice di appello debba rinviare o meno la controversia al giudice di primo grado, ha oscillato nel tempo per tipo di processo (civile, amministrativo, penale [23], tributario [24], contabile) in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare. Peraltro, le esigenze fondamentali da perseguire sono due e tra loro divergenti:
-il principio della completa cognizione della causa nel doppio grado di giudizio;
-il principio dell’economia del giudizio e della speditezza del processo.
Ma recentemente va sempre più acquistando importanza la seconda esigenza in attuazione del principio (del giusto processo e) della ragionevole durata del giudizio, cui si deve informare la legislazione ex art. 111 Cost. Ciò comporta la rilettura delle disposizioni processuali nell’ottica costituzionalmente orientata della durata ragionevole [25], per la crisi di efficienza che attanaglia la giustizia nell’ambito nazionale e, più in generale, nel panorama europeo. Ciò dovrebbe consentire all’interprete (e quindi anche al giudice) di valorizzare, con ponderate scelte esegetiche, quegli istituti diretti a consentire un effettivo contraddittorio tra le parti in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo e imparziale e, al contempo, una tutela giudiziaria efficace e tempestiva, “sfrondando” tutto ciò che allunga inutilmente i tempi della giustizia senza giovare ai diritti sostanziali delle parti [26], tra cui rientra il rinvio al primo giudice (che presenta l’inconveniente di dar luogo a quattro gradi di giudizio) al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dal legislatore [27].
Per cui si auspica che la questione possa essere rimessa al più presto all’A. P. del Consiglio di Stato per l’enunciazione del corretto principio di diritto da osservare in questa delicata materia concernente i limiti del potere decisorio dell’intera controversia da parte del giudice di appello nel processo amministrativo.
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(*) Presidente di sezione onorario del Consiglio di Stato.
[1] La costituzionalizzazione del doppio grado di giudizio è una peculiarità del processo amministrativo, in quanto mancano norme analoghe nel processo civile, penale e tributario ( per il processo tributario: Corte cost. 14 luglio 2017, n. 199). L’art. 24 Cost non impone l’assoluta uniformità dei modi e dei mezzi della tutela giurisdizionale: ciò che conta è che non vengano imposti oneri tali o non vengano prescritte modalità tali da rendere impossibile o estremamente difficile l’esercizio del diritto di difesa o lo svolgimento dell’attività processuale (sentenze Corte cost. n. 121 e n. 44 del 2016.
[2] Corte cost. 31 marzo 1988, n. 395, precisa che sussiste “una garanzia del doppio grado riferita alle controversie che il legislatore ordinario attribuisca agli organi locali della giustizia amministrativa”.
[3] Invero, ora il difetto di giurisdizione è rilevato d’ufficio solo in primo grado e non in sede di impugnazione ex art. 9 c.p.a. proprio in adesione al principio della ragionevole durata del giudizio.
[4] Cons. St. sez. V, 12 giugno 2017, n.2815.
[5] Al giudice di appello è attribuito il potere d’ufficio di sostituire una errata pronuncia di merito con una pronuncia di rito nei casi di inammissibilità, irricevibilità e improcedibilità del ricorso originario erroneamente non dichiarati, ma occorre che il TAR abbia omesso di pronunciarsi esplicitamente sul punto e che, nel corso del giudizio di primo grado, nessuna delle parti abbia prospettato la questione e, pertanto, possa escludersi con certezza la sussistenza di una valutazione implicita in ordine alla ritualità del ricorso (Cons. St. sez. III, ord. 7 novembre 2017, n. 5138, che rimette la questione all’A.P. per approfondimento).
[6] V. Cons. St. sez, VI , 17 gennaio 2014, n. 227, dopo aver ritenuto tempestivo il ricorso di primo grado, che il TAR aveva erroneamente dichiarato irricevibile, lo ha deciso nel merito senza porsi alcun problema di rinvio, respingendolo poi con diversa motivazione; nonchè Cons. St. Sez. VI, 9 gennaio 2014, n. 22, secondo cui l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione sarebbe, come è pacificamente riconosciuto “da una giurisprudenza univoca”, un caso che non rientra fra quelli, tassativamente indicati nell’art. 105, comma 1, c.p.a. che consentirebbero l’annullamento con rinvio da parte del giudice di appello; analogamente, Cons. St. sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3372, ove si precisa che l’erronea dichiarazione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse della ricorrente da parte del TAR costituisce un errore di giudizio e non di procedura, per cui, senza annullare con rinvio, occorre decidere il merito.
[7] Francesco P. Luiso, Le impugnazioni nel progetto di Codice del processo amministrativo, in www.judicium.it ;
[8] V., sotto la vigenza della legge TAR, Cons. St. sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3607, che ha ritenuto fondata la censura volta a far rilevare la nullità della decisione di primo grado, in quanto adottata all’esito di udienza pubblica, svoltasi in assenza del difensore del ricorrente, non ritualmente avvisato dello svolgimento dell’udienza stessa.
[9]Cons. St. A. P., 27 ottobre 1987, n. 24 .
[10] Cons. St., Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1032.
[11] Cons. St. sez. IV , 10 luglio 2017, n. 3372.
[12] Cons. St. sez. VI , 16 novembre 2015, n. 5205.
[13] Cons. St. sez. IV, 2 luglio 2013, n. 3566 e 15 novembre 2011, n. 6042. Ma al riguardo la giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Un., 3 novembre 2008, n. 26373; sez. I, 9 giugno 2010, n. 13896; sez. III, 23 febbraio 2010, n. 342), osserva che il giudice deve garantire anche il rispetto del fondamentale diritto ad una durata ragionevole del processo, evitando ogni ostacolo ad una celere definizione dello stesso, e quindi anche di disporre mezzi istruttori superflui, laddove ritenga, nel suo libero convincimento, che la causa possa essere decisa allo stato degli atti.
[14] D. Corletto, a commento dell’art. 105 c.p.a, in “Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato”, pag. 822.
[15] Autorevole dottrina (A. Travi , Lezioni di giustizia amministrativa, 2013, pag.330) ha chiarito che, sebbene l’art. 105 c.p.a. preveda il rinvio al giudice di primo grado in caso di “nullità della sentenza”, senza la specificazione che deve trattarsi di nullità ex art. 161,2°, comma, c.p.c., il termine nullità sarebbe stato utilizzato nell’art. 105 c.p.a. in senso “palesemente improprio”, poiché qualsiasi vizio processuale nel giudizio di primo grado determina tecnicamente la nullità della sentenza.
Pertanto, la rimessione al giudice di primo grado per nullità della sentenza, tenuto conto anche del meccanismo sanante di cui all’art. 161,comma 1°, c.p.c., dovrebbe essere disposta solo in casi particolari, come ad es. in caso inesistenza della sentenza ex art.161, 2°comma, c.p.c. ed ipotesi assimilabili ad es. illegittima costituzione del giudice (V. D. Carletto, Il processo amministrativo (a cura di A. Quaranta e V. Lopilato, 2011, pag. 818) o per mancata sottoscrizione della sentenza da parte del giudice legittimato ex art. 88 c.p.a (V. F. Caringella e M. Protto, Codice del nuovo processo amministrativo, 2012, p.980).
Anche la giurisprudenza appare orientata nello stesso senso V. C.G.A.Si., 20 novembre 2014, n. 638 (in caso di omessa pronuncia su una domanda); Cons. St. sez. III, del 5 giugno 2012, n.3310 (per omessa pronuncia su domanda e difetto di motivazione); Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3368 (per omessa pronuncia su alcuni motivi); Cons. St. sez.IV, 24 febbraio 2011, n. 1240 (per omessa pronuncia su una o più censure); Cons. St. sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4454 (per mancato esame di un capo di domanda).
[16] Cons. St. Sez.VI 4 ottobre 2013, n.4914, in cui il giudice di appello rinvia la causa al TAR, per nullità della sentenza per radicale difetto di motivazione per essersi limitata ad affermare, senza alcuna descrizione della fattispecie, che il parere era tardivo e senza nemmeno occuparsi delle conseguenze della constatata tardività. In senso contrario v. nota precedente.
[17] F. Garri (a cura), in La Corte dei conti, controllo e giurisdizione, contabilità pubblica, 2012, pagg. 1374 -1381, ricorda la normativa dell’art.105 R. D. n.1038 del 1933, il cui 2° comma, consentiva perfino facoltà al giudice di appello di rinviare la causa al primo giudice anche nel caso in cui il giudice di primo grado si fosse pronunciato nel merito. Per cui l’originaria disciplina del processo contabile già risultava più ampia di quella di cui agli artt. 353 e 354 c.p..c , per i quali il rinvio è previsto limitatamente ai in casi previsti. Illustra, poi, al riguardo la giurisprudenza oscillante delle sezioni riunite della Corte dei conti (13.2.1990 n. 651/A : ritengono applicabili le norme del c.p.c. con disapplicazione dell’art. 105 reg. pr.; e 17.11. 1998, n.23/QM, che ritiene ancora vigente l’art. 105 del reg. del 1933. Poi il 2° comma dell’art. 105 del 1933 è stato abrogato dalla l. n.205 del 2000 e quindi il rinvio è rimasto solo in caso di pronuncia su questioni pregiudiziali , ma poi la giurisprudenza ha ritenuto che vi fossero comprese non solo le pregiudiziali di rito ma anche quelle sostanziali, tra cui l’eccezione di prescrizione (Corte dei conti, Sez. II, 5 giugno 2007, n. 183, e 20 settembre 2010, n. 362). L’autore è contrario a questa estensione alle pregiudiziali sostanziali che gli appare contrastante con il principio della ragionevole durata del giudizio.
[18] Cons. St. sez. V, 25 febbraio 1961, n.64.
[19] Cons. St. sez. V, 14 luglio 1933, n. 449, e 14 settembre 1934 , n.854.
[20] In particolare l’A.P. inserisce la illegittima declaratoria di estinzione del giudizio di primo grado tra le ipotesi di difetto di procedura, con conseguente rinvio al primo giudice.
[21] Inoltre, in tale pronuncia viene anche sottolineato che l’annullamento con rinvio presenta l’inconveniente di dar luogo a quattro gradi di giudizio.
[22] F. Caringella e M. Protto , op. cit. , pag. 1978.
[23] Il Ministero della giustizia-la riforma del processo penale (in internet) precisa che le misure contenute nell’Atto Senato n. 2067 mirano principalmente a semplificare e rendere spedita la celebrazione dei processi penali, dando attuazione al principio della ragionevole durata del processo, senza tralasciare le istanze di garanzia degli imputati, le indicazioni che provengono dalle convenzioni e dalle direttive europee, così come dalla giurisprudenza internazionale, il dialogo ed il coordinamento con le nuove misure sostanziali e processuali recentemente introdotte in campo penale si devono leggere in chiave di economia processuale e di deflazione dei carichi che affliggono procure e tribunali. In coerenza anche l’appello penale ubbidisce al criterio della tassatività dei casi di rimessione al giudice di primo grado (V.artt. 604 e 605 c.p.p. vigente , che hanno sostituito gli artt. 522 e 523 del c.p.p del. del 1930 e successive modificazioni) e Cass. pen. Sez. II, 30 marzo 2017, n. 19246 , la quale ha precisato che in caso di difetto di motivazione della decisione di primo grado, il giudice di secondo grado non può dichiarare la nullità della prima pronuncia ma deve decidere, sanandone i difetti e le mancanze, in quanto la carenza di motivazione della sentenza di primo grado non integra uno dei casi di nullità del giudizio espressamente sanciti.
[24] V. BAGLIONE – MENCHINI – MICCINESI “Il nuovo processo tributario”, Milano, 2004, ove si precisa che nel processo tributario, a seguito dell’impugnazione, normalmente i vizi della sentenza di primo grado vengono emendati con la sentenza di appello. Infatti, il giudice di appello, accertata una causa di nullità, decide nel merito ordinando, se del caso, la rinnovazione degli atti nulli. Sussistono, tuttavia, delle fattispecie di vizi la cui gravità viene ritenuta tale da imporre che la Commissione Regionale, lungi dall’espletare un riesame del merito della controversia, rimetta la causa alla Commissione Tributaria Provinciale.. La scelta legislativa che ne costituisce il fondamento risponde, evidentemente, all’esigenza di evitare che venga perso, di fatto, un grado di giurisdizione.
La disciplina della rimessione in sede di appello alla Commissione Tributaria Provinciale, così come prevista dall’art. 59 del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, è caratterizzata da importanti elementi di novità rispetto alla disciplina precedente. Infatti, l’art. 24 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636 contemplava l’istituto in esame nelle sole ipotesi in cui il contraddittorio non fosse stato costituito regolarmente o il collegio fosse stato composto in modo illegittimo.. Tale limitata casistica è stata oggetto di ampliamento ad opera del legislatore del 1992, che ha previsto che la Commissione Tributaria Regionale rimetta la causa alla Commissione Tributaria, oltre che nei due casi già citati, anche nelle ulteriori seguenti ipotesi: –
-quando dichiara la competenza declinata o la giurisdizione negata dal primo giudice;
-quando riconosce che la sentenza impugnata, erroneamente giudicando, ha dichiarato estinto il processo in sede di reclamo avverso il provvedimento presidenziale;
-quando manca la sottoscrizione della sentenza da parte del giudice di primo grado.
L’ampliamento espresso delle ipotesi di rimessione, previste dall’articolo 59, ha eliminato ogni dubbio sorto nel sistema previgente sulla tassatività o meno dei casi di rimessione e sulla opportunità della integrazione analogica con i casi di rimessione contemplati dagli articoli 353 e 354 del codice di procura civile. In sostanza, il legislatore del 1992 ha assunto come parametro gli artt. 353 e 354 c.p.c., discostandosene laddove le particolari esigenze del contenzioso tributario lo rendessero necessario, ma tenendo fermo il principio della tassatività dei casi di rinvio. Alla tassatività dei casi, previsti dal primo comma della norma, cui è evidente il carattere di eccezionalità, consegue il divieto di applicazione analogica, in osservanza dell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile. Ad esempio, l’ipotesi di mancata pronuncia su di un punto della controversia tributaria non è prevista dall’art. 59 D.Lgs. 546/92 come una delle cause di rimessione della controversia (Sentenza dell’1 marzo 2001, n. 84 Comm.Trib. Reg. Lazio – Sezione XX).
[25] P. Biavati, Appunti sulla struttura della decisione e l’ordine delle questioni, in Riv. Trim. di dir. e proc. civ,, 2009, pagg. 1301-1323.
[26]V. Walter Massara, Ragionevole durata del processo: dialogo tra Giudice nazionale, Corte di Giustizia UE e CEDU, aprile 2017 (in internet).
[27] Salvo il sollevamento della questione di costituzionalià per illogicità/irragionevolezza del caso escluso anche implicitamente.
