Disciplina degli arbitrati nei contratti pubblici

LUIGI MAZZEI, Il diritto intertemporale negato (osservazioni a determina dell’A.V.C.P. n. 6 del 18 dicembre 2013*).

LUIGI MAZZEI (*)

Il diritto intertemporale negato
(osservazioni a determina dell’A.V.C.P. n. 6 del 18 dicembre 2013)

Con determina n. 6 del 18 dic. 2013, pubbl. sulla G.U.R.I. n. 18 del 21.1.2014, l’A.V.C.P., ha dato ” indicazioni interpretative concernenti le modifiche apportate alla disciplina degli arbitrati nei contratti pubblici“, dalla legge 190/2012, riguardante la prevenzione e repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione.

L’esame dell’A.V.C.P. riguarda le disposizioni di cui ai commi da 18 a 25 dell’art. 1 della citata legge.

Le perplessità che si nutrono rispetto alle indicazioni interpretative attengono a quanto esposto al punto 3 della “determina” relativo ai “Profili di diritto intertemporale“ relativi all’applicazione del comma 19 sull’autorizzazione preventiva e motivata della clausola compromissoria da inserire nei pubblici contratti.

Va detto che lo stesso profilo di diritto intertemporale, l’Autorità lo ha affrontato al precedente punto 1 della determina attinente alla disposizione di cui al comma 18 del cit. art. 1 l. 190/2012, che così recita:

“Ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti della commissioni tributarie è vietato, pena la decadenza dagli incarichi e la nullità degli atti compiuti, la partecipazione a collegi arbitrali o le assunzioni di incarico di arbitro unico”.

Le indicazioni della determina in parola sono a favore della validità degli incarichi relativi a procedimenti arbitrali in corso, compresi i casi di provvedimenti di nomine antecedenti la data di entrata in vigore della legge anche se il collegio non si fosse ancora costituito.

Interpretazione definita consolidata richiamando a conforto il comunicato n. 38 del 19.12.2012 della Camera Arbitrale; un parere della Presidenza del Consiglio e degli orientamenti assunti dall’Avvocatura Generale dello Stato.

Si aggiunge a conforto – richiamando il principio generale fissato con l’art. 11 delle preleggi in ordine all’efficacia della legge nel tempo – il riferimento alla giurisprudenza della Corte EDU conforme a tale principio in mancanza di motivi imperativi di interesse generale, oltre a richiamare arresti giurisprudenziali della Cassazione (9972/08).

Va aggiunto (anche se scontato per quanto sopra detto) che per la disposizione in esame non sono previste norme transitorie.

Al punto 3 della “determina” si espone l’indicazione interpretativa della A.V.C.P. del comma 19 art. 1.L.190/2012. Con tale norma il legislatore ha modificato il comma 1 dell’art. 241 del codice degli appalti (d. lgs. 163/06), che così recita nella nuova versione:

<<1. Le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’art. 240, possono essere deferite ad arbitri, previa autorizzazione motivata da parte dell 0rgano di governo dell’amministrazione. L’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, con le procedure senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli>>.

A tale disposizione (ed a quelle previste nei commi successivi n. 20,21,22,23 e 24, non rilevanti ai fini dello specifico profilo di diritto intertemporale ), si riferisce la disposizione di cui al successivo comma 25, del seguente tenore: “Le disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge.”

Disposizione, questa ultima – secondo la determina dell’A.V.C.P. – che escludendo dall’applicazione dell’art. 19 “… gli arbitrati conferiti od autorizzati, prima della data di entrata in vigore della legge: l’illustrato comma 19 si applica agli altri casi, con la rilevante conseguenza che dovranno ritenersi inefficaci quelle clausole compromissorie, ancorché contrattualmente assunte dalle parti, non previamente autorizzate dall’organo di governo “.

Si aggiunge, subito dopo, che ciò dipende dall’assenza di una norma transitoria che preveda l’ultra attività della previgente disciplina normativa…. Ed ancora che nel regime ante l.190/2012 non era prevista l’autorizzazione preventiva.

La prima perplessità sorge nel dare un significato alla norma transitoria del comma 25 : se mai dovesse interpretarsi nel senso che sono fuori dalla nuova disciplina solo gli arbitrati preventivamente autorizzati, non si capirebbe la ratio della norma che – così letta –appare inutile perché gli arbitrati già conferiti o autorizzati che erano già conformi ai nuovi requisiti non avevano necessità di norma transitoria in quanto già rientranti nella nuova disciplina. Ovvero di impossibile applicazione perché come sopra rilevato tali requisiti non erano richiesti dalle norme nel tempo vigenti, e, quindi, non previsti negli atti.

Una lettura così priva di contenuto (l’innovazione dell’ordinamento è requisito essenziale per distinguere una norma da un’ affermazione irrilevante giuridicamente) nega in sostanza la sussistenza di una volontà legislativa, il che è inaccettabile.

Comunque, a parte quanto sopra detto, va osservato che la differenza letterale fra i termini “arbitrati conferiti o autorizzati” di cui al comma 25 e “Le controversie ………….. deferite ad arbitri previa autorizzazione motivata dall’organo di governo” è notevole non solo sotto il profilo del “significato proprio dei termini utilizzati” (art. 12 preleggi) ma anche sotto il profilo della ratio ovvero delle intenzioni del legislatore.

Ciò consente, considerato che la differenza fra la disciplina anteriore e quella successiva è nel procedimento in quanto, anche prima, le clausole compromissorie erano non autorizzate ma approvate perchè facenti parte del capitolato speciale che, come tutti gli atti riguardanti le procedure per l’affidamento di lavori e forniture ecc., sono basati su schemi di contratti unilateralmente predisposti dagli Organi competenti dell’amministrazione e con l’approvazione di vari rami della P.A. per gli aspetti tecnici, finanziari, contrattuali.

La differenza che si coglie non riguarda la tipologia del provvedimento ma attiene alla motivazione specifica della clausola.

I termini usati nella disposizione del comma 25 si riferiscono ad “arbitrati conferiti od autorizzati ” non si riferiscono a provvedimenti, preventivamente motivati restituendo così una ratio alla disposizione.

Interpretazione, peraltro del tutto conforme al consolidato insegnamento della Suprema Corte (ex multis, 16620/13):

“Ed infatti, come affermato nelle pronunce 2926/67 e 14073/02, il principio dell’irretroattività della legge comporta che la legge nuova non possa essere applicata, oltre che ai rapporti giuridici esauriti prima della sua entrata in vigore , a quelli sorti anteriormente ed ancora in vita se, in tal modo, si disconoscono gli effetti già verificatisi del fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali e future di esso; lo stesso principio comporta, invece, che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore.

La nuova legge, pertanto, non può incidere negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, le cui condizioni di esistenza restano, nel caso in oggetto, definitivamente regolate dalla clausola del disciplinare“.

Non si può non notare – infine – che, nella determina, pure in mancanza di norma transitoria, si fa riferimento ai principi generali sull’ irretroattività della legge per interpretare la disposizione del precedente comma 18 (nonostante che la formulazione lascia spazio all’ipotesi di motivi imperativi di interesse generale) nel senso di una perdurante vigenza anche di rapporti “nascituri “, mentre per la successiva disposizione, di cui al comma 19, si interpreta la relativa norma transitoria in modo così restrittivo da non far salva la vigenza di rapporti contrattuali sorti prima dell’entrata in vigore della cit. l. 190/2012.

(*) Avvocato.