Il lavoro a tempo determinato “acausale” secondo il c.d. “job act”
NICOLA NIGLIO, La non applicabilità della nuova disciplina relativa al contratto di lavoro a tempo determinato acausale nella pubblica amministrazione.
NICOLA NIGLIO
La non applicabilità della nuova disciplina relativa al contratto di lavoro a tempo determinato acausale nella pubblica amministrazione.
Una prima riflessione sull’articolo 1 del decreto legge n. 34/2014
convertito nella legge n. 78/2014
1. Premessa.
La recente ed ulteriore modifica dell’articolo 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 operata dall’articolo 1 del decreto legge del 20 marzo 2014, n. 34 convertito, con modificazioni, nella legge 16 maggio 2014, n. 78, recante: “Disposizioni urgenti per favorire il rilancio dell’occupazione e per la semplificazione degli adempimenti a carico delle imprese”, segna il passaggio dell’acausalità del rapporto di lavoro a tempo determinato, che da elemento di eccezionalità e specialità diventa una regola ampiamente diffusa nell’ambito della flessibilità del rapporto di lavoro e quale unico criterio che consente il ricorso a tale tipologia di contratto di lavoro a tempo determinato.
Tale tipologia di contratto di lavoro introdotto solo di recente (1), benché abbia ricevuto con la citata legge n. 78/2014 un rilevante impulso e rilancio, nonché una più chiara e sistematica collocazione nell’ambito del vigente sistema giustlavoristico diretto a fronteggiare la perdurante crisi occupazionale presente nel mercato del lavoro, non è applicabile al lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.
Infatti, come sarà successivamente chiarito i presupposti e le caratteristiche del rapporto di lavoro acausale mal si conciliano con i principi e le regole vigenti nell’ambito del lavoro pubblico.
2. Il rapporto di lavoro acausale disciplinato dal decreto n. 34/2014.
a) Definizione di acausalità.
L’articolo 1 del d.l. n. 34/2014, così come successivamente modificato dalla legge n. 78/2014 nella fase della conversione, pur confermando il contratto di lavoro a tempo indeterminato come forma comune del rapporto di lavoro, ha previsto e disciplinato l’acausalità del citato rapporto di lavoro legandola alla natura stessa dell’istituto che attiene alla sua durata.
Innanzitutto un rapporto di lavoro può definirsi acausale quando non necessita obbligatoriamente della sua funzione economico-sociale da esso svolta. In generale, la acausalità sta a significare l’assenza di ogni motivazione o ragione che giustificano l’utilizzo del rapporto a tempo determinato anziché di quello a tempo indeterminato. Ciò aumenta in modo considerevole la sfera discrezionale del datore di lavoro il quale non è, pertanto, obbligato ad inserire nel contratto di lavoro le ragioni giuridiche e/o economiche che lo giustificano.
L’acausalità del rapporto di lavoro è stata introdotta dalla recente riforma del mercato del lavoro, la cosiddetta riforma Fornero, approvata con la legge 28 giugno 2012 n. 92. Tale nuova disciplina, nel modificare il decreto legislativo n. 368/2001, ha previsto due distinte tipologie di contratti di lavoro a tempo determinato subordinato.
Nel primo contratto, ai sensi del comma 1 dell’articolo 1 del medesimo d.lgs. n. 368/2001, è consentita l’apposizione di un termine alla durata del medesimo contratto di lavoro a fronte dell’esistenza di determinati requisiti quali ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro.
Nel secondo contratto, in applicazione del comma 1-bis del medesimo articolo 1 del d.lgs. n. 368 introdotto dall’articolo 1, comma 9 della legge n. 92/2012, i requisiti presenti nella prima tipologia non sono richiesti nell’ipotesi del primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi, concluso fra un datore di lavoro o utilizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato o sia nel caso di prima missione di un lavoratore nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato, ai sensi del comma 4 dell’articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.
Il rapporto di lavoro a tempo determinato corrispondente alla seconda tipologia, laddove sussistano determinati presupposti, può essere stipulato per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione ed è, pertanto, privo di quelle ragioni giustificatrici di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attività del datore di lavoro, presenti nella prima tipologia.
L’acausalità rappresenta un fatto eccezionale in quanto previsto esclusivamente nell’ipotesi di primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi e non può essere oggetto di proroga (2).
b) Le novità introdotte dal decreto n. 34/2014.
L’articolo 1 del DL n. 34/2014 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 78/2014, ha sancito il superamento del doppio modello di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato introdotto dalla legge n. 92/2012, attribuendo al datore di lavoro il potere e la discrezionalità di stipulare contratti di lavoro a tempo determinato con un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione a tempo determinato, prescindendo, pertanto, da determinati vincoli e limiti derivanti dalla fissazione di rigide ragioni e motivazioni riguardanti il medesimo rapporto di lavoro.
Il medesimo rapporto di lavoro a tempo determinato potrebbe essere attuato per le medesime motivazioni ed esigenze che caratterizzano il rapporto a tempo indeterminato e la nuova disciplina contiene ulteriori elementi di flessibilità e di liberalizzazione riferiti al medesimo rapporto di lavoro a termine. Ciò potrebbe, altresì, ridurre il rischio di contenziosi in materia di lavoro a tempo determinato innanzi al giudice del lavoro.
Infatti, l’articolo 4 del d.lgs. n. 368/2001, così come novellato dal medesimo d.l. n. 34/2014, prevede che il termine del contratto a tempo determinato passi da dodici a trentasei mesi e, nei casi in cui la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei mesi, il medesimo termine del contratto può essere prorogato con il consenso del lavoratore. In questi casi in cui il rapporto di lavoro non può superare i trentasei mesi di durata, sono ammesse le proroghe fino ad un massimo di cinque volte, nell’arco dei complessivi trentasei mesi, indipendentemente dal numero dei rinnovi, a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato. E’ noto che nel corso dell’iter parlamentare di conversione del citato decreto legge n. 34 che prevedeva fino a otto proroghe, le stesse si siano ridotte a cinque, anche al fine di attenuare i rischi di un’eccessiva frammentazione del rapporto di lavoro che ciò avrebbe comportato.
Un ulteriore limite posto dal legislatore all’utilizzo di tale forma contrattuale è costituito dal limite massimo del numero complessivo di contratti di lavoro a tempo determinato che ciascun datore di lavoro può stipulare. Tale limite non può eccedere il 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza all’1 gennaio dell’anno di assunzione. Inoltre, il medesimo limite non è applicabile ai datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti, i quali possono sempre stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato.
Infine, tali limitazioni non trovano applicazione, ai sensi dell’articolo 10, comma 5-bis del d.lgs. n. 368/2001 introdotto dal d.l. n. 34/2014, nei confronti di quei contratti di lavoro a tempo determinato stipulati tra istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere in via esclusiva attività di ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa. Tale nuova disciplina ha previsto che i contratti di lavoro a tempo determinato che abbiano ad oggetto in via esclusiva lo svolgimento di attività di ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca al quale si riferiscono.
Relativamente all’aspetto sanzionatorio, l’articolo 1, comma 1, let. b-septies integra l’articolo 5, comma 4-septies del d.lgs. n. 368/2001, laddove prevede che in caso di violazione del limite percentuale del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in organico al 1° gennaio dell’anno di assunzione, per ciascun lavoratore si applica la sanzione amministrativa:
a. pari al 20 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non sia superiore a uno;
b. pari al 50 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale sia superiore a uno.
Il successivo comma 4-octies del medesimo articolo 1 del D.lgs. n. 368/2001, così come modificato dall’articolo 1 del d.l n. 34/2014, stabilisce che i maggiori introiti derivanti dalle suindicate sanzioni amministrative sono versati ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio dello Stato per essere riassegnati al Fondo sociale per occupazione e formazione, di cui all’articolo 18, comma 1, lettera a), del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2.
In conclusione, il nuovo contratto di lavoro a tempo determinato disciplinato dall’articolo 1 del decreto legge n. 34/2014 convertito nella legge n. 78/2014, si caratterizza per la completa acausalità del medesimo contratto nei suoi primi 36 mesi, con la possibilità di prevedere una serie di cinque proroghe, senza alcun obbligo di effettuare le pause, purchè sia assicurato che si riferisca alla stessa attività per il quale il contratto è stato stipulato e che venga rispettato il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in organico al 1° gennaio dell’anno di assunzione.
Tutti questi elementi portano inevitabilmente a concludere che il lavoro pubblico è da ritenersi estraneo a tale normativa.
3. La non applicazione del contratto acausale nell’ambito del lavoro pubblico.
La non applicabilità della nuova normativa riguardante l’acausalità del contratto a termine nel settore privato è innanzitutto rinvenibile dall’articolo 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 così come recentemente modificato dall’articolo 4, comma 1, del decreto legge del 31/8/2013 n. 101 convertito, con modifiche, nella legge n. 125/2013.
Tale normativa, nonostante il processo di privatizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione avviato in questo ultimo ventennio, attribuisce al lavoro pubblico quella specificità e specialità proprie di un settore che persegue finalità di interesse generale ed è legato, rispetto a quello privato, alla piena osservanza dei principi generali e dei vincoli previsti direttamente dalla Costituzione Italiana.
Infatti, il citato comma 2 dell’articolo 2 del d.lgs. 165/2001 prevede espressamente che le amministrazioni pubbliche possano avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego, tra cui rientra il rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato, per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale e nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti.
Pertanto, la predetta normativa riguardante l’utilizzo dei contratti di lavoro a tempo determinato nella P.A. prevede un obbligo a carico del datore di lavoro pubblico di effettuare una preventiva verifica ed istruttoria circa la sussistenza o meno dei presupposti e delle motivazioni che consentono di avvalersi di tale forma contrattuale di lavoro. Quindi, la casualità del medesimo rapporto di lavoro a termine che riguarda le ragioni e le esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale che stanno alla base delle scelte motivate che compie la P.A. per avvalersi del dipendente da assumere a tempo determinato, rappresenta un elemento obbligatorio dal quale non è possibile prescindere e che, pertanto, la medesima amministrazione è tenuta obbligatoriamente a considerare per motivare le medesime scelte.
Quindi, le disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo determinato introdotte dal decreto legge n. 34/2014 non possono trovare applicazione nell’ambito del lavoro pubblico in quanto lo stesso è fondato sul principio della “casualità obbligatoria” del lavoro a termine, opposto a quello del sistema privatistico. Questo è il principale motivo per cui tale disposizione non può incidere sull’articolo 36 del d.lgs. n. 165/2001 che si pone come disciplina speciale, imperativa e non derogabile applicabile esclusivamente al settore pubblico.
L’assenza della causa giustificativa e, dunque, delle prescritte motivazioni e ragioni che giustificano il medesimo rapporto di lavoro a termine rende nullo lo stesso, con conseguente responsabilità erariale nei confronti del dirigente che lo ha avviato.
Anche il limite percentuale del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in organico al 1° gennaio dell’anno di assunzione, per ciascun lavoratore assunto a tempo determinato non è applicabile al lavoro pubblico. Infatti, per i dipendenti pubblici vige la normativa che prevede la riduzione della spesa, nonché il contingentamento delle assunzioni di personale a tempo determinato nella pubblica amministrazione (3).
Un ulteriore aspetto problematico della materia di che trattasi riguarda la possibilità di estendere alla pubblica amministrazione la previsione secondo cui nel rapporto di lavoro di durata non superiore a trentasei mesi sono ammesse le proroghe fino ad un massimo di cinque volte, nell’arco dei complessivi trentasei mesi, indipendentemente dal numero dei rinnovi, a condizione che si riferiscano alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato.
Infatti, si ritiene che tale disciplina può trovare applicazione nel settore privato in quanto l’acausalità del rapporto di lavoro a termine può giustificare le diverse proroghe senza pause nell’ambito di un quadro di elevata flessibilità del medesimo rapporto di lavoro. Al contrario, nel settore pubblico, caratterizzato dalla casualità a termine del rapporto di lavoro, ma anche dall’applicazione del principio dell’accesso alla P.A. mediante il concorso pubblico, tali previsioni esporrebbero un’amministrazione pubblica ad incentivare ulteriormente il fenomeno del precariato venutosi a determinare a causa dall’impossibilità di trasformare il rapporto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato.
Al riguardo si ribadisce quanto già previsto dall’articolo 36 del d.lgs., n. 165/2001, secondo cui l’instaurazione di un rapporto a tempo determinato subordinato è sottoposto al rispetto della normativa vigente in materia di accesso alla pubblica amministrazione (4) e deve essere giustificata da esigenze di carattere esclusivamente straordinario, temporaneo o flessibili.
Il datore di lavoro pubblico è tenuto, pertanto, a definire un effettivo fabbisogno di lavoro legando la causa giustificatrice a una reale programmazione dell’impiego del rapporto a tempo determinato tenuto conto delle finalità e degli obiettivi che intende raggiungere l’amministrazione. Tali adempimenti consentono anche di prevenire l’aumento del fenomeno del precariato molto diffuso nell’ambito della pubblica amministrazione, nonché, in generale, i frequenti abusi derivanti dall’erroneo utilizzo di tale forma flessibile di lavoro.
(1) Il contratto di lavoro a tempo determinato acausale è stato introdotto dalla legge n. 92/2012, c.d. Riforma Fornero.
(2) In merito al contratto di lavoro a tempo determinato cd “acausale”, il recente decreto legge del 28 giugno 2013, n. 76, tenendo conto dell’attuale congiuntura, ha apportato alla legge n. 92/2012 rilevanti modifiche, mediante l’eliminazione dei vincoli previsti per tale forma contrattuale utilizzata nel settore privato. Infatti, per incentivare l’occupazione il legislatore ha previsto che l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, nell’ipotesi di primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi, concluso tra il lavoratore e il datore di lavoro per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione e può essere soggetto a proroga.
(3) La normativa concernente i limiti di spesa previsti concernenti l’utilizzo dei rapporti di lavoro a tempo determinato, che si è succeduta nell’ultimo decennio è la seguente:
Legge 289/2002 – Legge Finanziaria 2003 – la quale all’art. … stabilisce che: “Per l’anno 2003 le amministrazioni di cui al comma 1 (amministrazioni pubbliche di cui agli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni) possono procedere all’assunzione di personale a tempo determinato, ad eccezione di quanto previsto all’articolo 108 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o con convenzioni ovvero alla stipula di contratti di collaborazione coordinata e continuativa nel limite del 90 per cento della spesa media annua sostenuta per le stesse finalità nel triennio 1999-2001.
[Per gli enti di ricerca, per l’Istituto superiore di sanità, per l’Agenzia spaziale italiana e per l’Ente per le nuove tecnologie, l’energia e l’ambiente, nonché per le scuole superiori ad ordinamento speciale, sono fatte comunque salve le assunzioni a tempo determinato i cui oneri ricadono su fondi derivanti da contratti con le istituzioni comunitarie e internazionali di cui all’articolo 5, comma 27, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, ovvero da contratti con le imprese] ( Periodo soppresso dall’art. 2, D.L. 9 maggio 2003, n. 105)”.
Legge 350/2003 – Legge Finanziaria 2004 – Art. 3, comma 65 il quale prevede che: ” Per l’anno 2004, le amministrazioni di cui al comma 53 possono avvalersi di personale a tempo determinato, ad eccezione di quanto previsto dall’articolo 108 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 , o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nei limiti di spesa previsti dall’articolo 34, comma 13, della legge 27 dicembre 2002, n. 289 , e successive modificazioni”.
Legge 311/2004 – Legge Finanziaria 2005 – Art. 1, comma 116 il quale prevede che: ” Per l’anno 2005, le amministrazioni di cui agli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono avvalersi di personale a tempo determinato, ad eccezione di quanto previsto dall’articolo 108 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, o con convenzioni ovvero con ….contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite della spesa media annua sostenuta per le stesse finalità nel triennio 1999-2001.
Legge 266/2005 – Legge Finanziaria 2006- Art. 1, comma 187 Le università possono avvalersi di personale a tempo determinato ovvero Co.Co.Co. nel limite del 60 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell’anno 2003. Art. 1, comma 188: Per le università sono fatte salve le assunzioni a tempo determinato e la stipula di Co.Co.Co. per l’attuazione di progetti di ricerca e di innovazione tecnologica ovvero di progetti finalizzati al miglioramento dei servizi anche didattici per gli studenti, i cui oneri non risultino a carico dei bilanci di funzionamento degli enti o del Fondo di finanziamento ordinario delle università.
Legge 296/2006 – Legge Finanziaria 2007- Art. 1, comma 538 Con effetto dall’anno 2007, all’articolo 1, comma 187, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, le parole: «60 per cento» sono sostituite dalle seguenti: «40 per cento».
Legge 244/2007 – Legge Finanziaria 2008- Art. 3, comma 80: “Con effetto dall’anno 2008 il limite di cui all’art. 1, comma 187, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, come modificato dall’art. 1, comma 538, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, è ridotto al 35 per cento”.
D.L. 78/2010 convertito in L. 122/2010- Artt. 34, comma 13 e 9, comma 28: “Dal 2011 la spesa per personale a tempo determinato, co.co.co e in convenzione, deve essere contenuta entro il limite del 50% della spesa sostenuta nell’anno 2009. Un ulteriore limite del 50% della spesa del 2009 è posto per i contratti di formazione lavoro, rapporti formativi e lavoro accessorio..”
(4) In merito al principio del concorso pubblico è possibile consultare NIGLIO NICOLA E VITI STEFANO, Il principio del concorso pubblico e le sue deroghe (Alcune riflessioni su una materia di grande attualità anche alla luce della giurisprudenza costituzionale), in LexItalia.it n. 2/2014, pag. http://www.lexitalia.it/p/14/niglio-viti_concorso.htm
