Sindacabilità in s.g. della discrezionalità tecnica
TAR TOSCANA – sentenza 8 agosto 2015 (sull’ampiezza del sindacato del G.A. sulla discrezionalità tecnica della P.A. ed in particolare sulla possibilità di sindacare il giudizio di anomalia o non anomalia delle offerte mediante c.t.u.).
TAR TOSCANA, SEZ. I – sentenza 8 agosto 2015 n. 1028 – Pres. Pozzi, Est. Grauso – Diddi S.r.l. ed altro (Avv.ti Rigoni e Pozzi) c. Comune di Pescia (Avv. Carrozza) e Siram S.p.a. (Avv. Baldi) – (accoglie il ricorso ai sensi e nei limiti di cui in parte motiva).
1-2. Atto amministrativo – Discrezionalità tecnica – Sindacato del G.A. – E’ ampio – Distinzione tra “tutela forte” e sindacato “debole” – Portata – Individuazione.
3. Contratti della P.A. – Offerte – Verifica delle offerte anomale – Giudizio della P.A. – Sindacabilità in s.g. mediante l’ausilio di una consulenza tecnica – Possibilità – Sussiste – Limiti del G.A. – Individuazione.
1. Sussiste ormai la pienezza del sindacato del G.A. sulle valutazioni tecniche dell’Amministrazione, potendo il Giudice stesso effettuare un sindacato pieno ed intrinseco sulle valutazioni tecnico-discrezionali, che debbono ormai ritenersi pacificamente censurabili sotto il profilo dell’attendibilità, intesa come corretta scelta delle regole tecniche da impiegare ed esattezza del procedimento applicativo seguito.
2. La distinzione tra “tutela forte” e sindacato “debole” in materia di discrezionalità tecnica si riferisce unicamente alla statuizione finale del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti e sottoposto a verifica il processo logico-valutativo seguito dall’amministrazione in applicazione di regole tecniche, ove ritenga quelle valutazioni ragionevoli, proporzionate e, in definitiva, attendibili, per quanto opinabili, non può spingersi fino a sostituirle con proprie autonome scelte, altrettanto opinabili, nel rispetto del principio della separazione dei poteri (1).
3. Anche il giudizio di anomalia delle offerte nelle gare di appalto ben può essere sindacato dal G.A., con il supporto di un consulente tecnico o di un verificatore, onde acclarare la correttezza dell’iter logico, dell’impianto motivazionale, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche, l’attendibilità delle operazioni, fermo restando che – a fronte di regole tecniche a risultato non univoco – il giudice non può sostituire le proprie scelte a quelle che l’amministrazione abbia adottato secondo un giudizio che possa definirsi accettabile secondo lo stato dell’arte e della tecnica (2).
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(1) V., fra le molte, Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2014, n. 505, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/14/cds_2014-02-04-6.htm; id., 8 ottobre 2012, n. 5209, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/12/tarcampaniana_2012-12-14.htm.
(2) V., per tutte, Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011, n. 3807; sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384, in questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/91/cds6_2009-04-20.htm
N. 01028/2015 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1733 del 2014, proposto da:
Diddi S.r.l., Diddi Dino & Figli S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Chiara Rigoni e Francesco Massimo Pozzi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, lungarno A. Vespucci 20;
contro
Comune di Pescia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Carrozza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Bargellini in Firenze, piazza dell’Indipendenza 10;
nei confronti di
Siram S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Neri Baldi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, piazza dell’Indipendenza 10;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
– della determinazione dirigenziale n. 1558 del 17.09.2014 del Comune di Pescia, di aggiudicazione definitiva in favore della Siram S.p.a. del Servizio Energia e Tecnologico per gli impianti di pertinenza del Comune di Pescia, per un periodo di nove anni;
– della comunicazione del RUP prot. n. 25877 del 16.09.2014, sconosciuta alle ricorrenti e richiamata nella predetta Determinazione dirigenziale, con la quale e’ stata dichiarata l’insussistenza dell’anomalia dell’offerta presentata dalla Siram S.p.a.;
– di tutti i verbali di gara e segnatamente dei verbali con i quali la Commissione ha esaminato ed attribuito all’offerta tecnica Siram il relativo punteggio, implicitamente ammettendo l’ammissibilita’ della medesima;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compreso, per quanto occorrer possa, l’eventuale diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, a seguito del preavviso di ricorso;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto ove nel frattempo stipulato, nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica e/o per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pescia e della controinteressata Siram S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2015 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Diddi S.r.l. e Diddi Dino & Figli S.r.l. hanno partecipato, in raggruppamento fra loro, alla gara indetta con procedura aperta dal Comune di Pescia per l’affidamento, della durata di nove anni, del servizio di fornitura energia, esercizio e manutenzione degli impianti termici degli immobili di proprietà o in uso all’amministrazione comunale, nonché manutenzione degli impianti antincendio. Nella seduta del 27 giugno 2014, la commissione di gara ha approvato la graduatoria dei concorrenti, che vedeva collocata al primo posto Siram S.p.a. e al secondo le odierne ricorrenti. Dato corso alla verifica di anomalia dell’offerta prima classificata, il 18 settembre 2014 il Comune ha comunicato di aver provveduto all’aggiudicazione definitiva in favore di Siram.
Ritenendo che la stazione appaltante fosse incorsa in macroscopici errori di valutazione in sede di verifica dell’anomalia, le società ricorrenti hanno inoltrato l’informativa ex art. 243-bis del D.Lgs. n. 163/2006. In assenza di riscontro, esse hanno quindi promosso il presente giudizio per sentir annullare l’aggiudicazione e gli atti alla stessa presupposti, in una con la condanna del Comune di Pescia al risarcimento dei danni.
Intervenuta la costituzione in giudizio dell’amministrazione procedente e della controinteressata Siram, con ordinanza del 10 dicembre 2014 il collegio ha respinto, per difetto del pericolo nel ritardo, la domanda cautelare contenuta nello stesso atto introduttivo della lite.
Nel merito, la causa – istruita mediante l’espletamento di consulenza tecnica d’ufficio – è stata discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 20 maggio 2015, in vista della quale le parti hanno depositato documenti, memorie difensive e repliche.
DIRITTO
1. Come riferito in narrativa, la controversia ha per oggetto la gara indetta dal Comune di Pescia per l’affidamento novennale del servizio energia e tecnologico relativo agli immobili comunali (fornitura dei combustibili; manutenzione, controllo ed efficientamento degli impianti di pertinenza dell’amministrazione; messa in esercizio e manutenzione degli impianti antincendio), definitivamente aggiudicata a Siram S.p.a. per atto del 17 settembre 2014. Le ricorrenti Diddi S.r.l. e Diddi Dino & Figli S.r.l. impugnano l’aggiudicazione, della quale, con l’atto introduttivo del giudizio, chiedono l’annullamento sulla scorta di due motivi così sintetizzabili:
I) l’offerta tecnica della controinteressata sarebbe palesemente violativa delle prescrizioni dettate dalla legge di gara e dei parametri vincolanti ivi stabiliti. In particolare, Siram non avrebbe rispettato le quantità richieste relativamente al servizio energia, corrispondenti a 2.312,66 MWh annui di energia (dato del consumo medio annuale complessivo degli impianti oggetto di gara, fornito dalla stazione appaltante), avendo offerto la diversa e minore quantità di 1.648,30 MWh/anno; l’offerta, pertanto, non avrebbe neppure dovuto essere esaminata ai fini dell’attribuzione del punteggio, e comunque la discrepanza avrebbe dovuto essere rilevata dall’amministrazione quantomeno al momento della verifica di anomalia. Che l’offerta Siram non sia idonea a soddisfare il fabbisogno energetico richiesto dal bando di gara per gli impianti a metano si ricaverebbe, peraltro, dal quantitativo di metano dichiarato dall’aggiudicataria, 207.656,60 mc, corrispondenti alla produzione di 10,98 KWh per metro cubo, dato impossibile da riscontrare in concreto, posto che la vigente normativa tecnica UNI attesterebbe per il metano un potere calorifico inferiore (PCI) di 9,6 kWh/mc, e che l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas avrebbe attestato che il potere calorifico superiore (PCS) del metano erogato nel territorio del Comune di Pescia è di 10,7 kWh/mc. Ed anche la quantità di gasolio offerta con riguardo all’impianto termico della scuola materna di Sorano sarebbe inadeguata rispetto al fabbisogno indicato dal Comune, perché, ancora una volta, essa presupporrebbe la capacità di estrarre dal combustibile un potere calorifico superiore a quello conosciuto;
II) l’offerta Siram, oltre che inammissibile, sarebbe complessivamente inattendibile a causa dei macroscopici errori di valutazione commessi dalla stazione appaltante nel concludere con esito positivo la verifica di anomalia. Gli ulteriori rilievi delle ricorrenti investono, da un lato, la struttura operativa prevista da Siram per il servizio calore e il monte ore offerto per gli interventi sugli impianti, che sarebbero in quantità molto inferiore a quella strettamente necessaria per garantire le prestazioni minime dedotte nel capitolato; e, dall’altro, l’offerta economica relativamente al costo unitario del servizio energia, stimato da Siram in 0,102 euro/kWh, e perciò non in grado di coprire i costi del servizio come dichiarati dalla stessa Siram per la fornitura (0,1158 euro/kWh). L’offerta della controinteressata, in definitiva, risulterebbe inattendibile sia sul piano tecnico, perché insufficiente rispetto al fabbisogno di energia stabilito dalla legge di gara, sia sul piano economico, perché incongrua rispetto ai costi previsti.
1.1. Con la memoria difensiva depositata il 6 dicembre 2014, a seguito dell’esame dei documenti prodotto dalle controparti, le società ricorrenti hanno dichiarato di rinunciare ai profili di illegittimità dedotti con il primo motivo e concernenti l’indicazione, nell’offerta Siram, di un quantitativo di energia pari a 1.648,30 MWh, riconoscendo trattarsi di indicazione relativa ai soli impianti oggetto di riqualificazione; nonché alle censure riferite, con il secondo motivo, alla struttura operativa prevista da Siram per il servizio calore, vale a dire il monte ore offerto dalla controinteressata per gli interventi sugli impianti. Esse hanno quindi precisato di aver inteso stigmatizzare, con l’impugnazione, gli errori di valutazione commessi dal Comune in ordine a due dati: quello relativo alla quantità di combustibile offerta da Siram, sottostimata rispetto al fabbisogno energetico della stazione appaltante; e quello relativo all’offerta economica, incapiente rispetto ai costi del servizio. Nella stessa memoria sono illustrate – meglio, riprodotte – le considerazioni svolte dal consulente tecnico di parte ricorrente circa: insufficienza del quantitativo di combustibile offerto dalla controinteressata; costi aggiuntivi stimati a carico di quest’ultima onde fare fronte al servizio (superiori all’utile dichiarato); costo unitario del servizio (che il consulente di parte stima in 0,114 euro/kWh).
Il Comune di Pescia e la controinteressata Siram eccepiscono che, così facendo, le ricorrenti avrebbero inammissibilmente modificato ed ampliato le censure iniziali, introducendo nel giudizio elementi di contestazione nuovi, mentre ciò che residuerebbe all’esito della parziale rinuncia ai motivi di gravame dovrebbe essere unicamente la seconda parte del secondo motivo di cui al ricorso originario.
1.1.1. L’eccezione è infondata.
1.1.2. Al contrario di quanto argomentato dalle difese resistenti, il primo motivo di ricorso non è unitario, ma scindibile in due autonomi profili di critica all’operato dell’amministrazione procedente.
L’uno riguarda, lo si è detto, la pretesa incongruenza tra il dato – immodificabile – del fabbisogno di energia richiesto dalla stazione appaltante a norma degli atti di gara e il valore di 1.648,30 MWh/anno, riportato nella relazione di sintesi di Siram ed erroneamente identificato dalle ricorrenti con il valore annuo dell’energia offerto dall’aggiudicataria. L’altro, invece, attiene all’inadeguatezza del quantitativo di metano offerto da Siram (207.656,60 mc) rapportato al fabbisogno energetico di cui al bando e al capitolato (2.280.000 kWh), assumendo le ricorrenti che l’unica via di considerare congrua l’offerta sarebbe quella di ipotizzare un rendimento del combustibile superiore a quello che sarebbe lecito attendersi in base ai valori noti del suo potere calorifico, per tale intendendosi la quantità di calore ottenibile dalla combustione completa a pressione costante di una massa unitaria di combustibile (analoghe considerazioni sono svolte dalle ricorrenti per il rendimento del gasolio).
L’autonomia dei due profili di gravame coincide con l’autonomia dei valori oggetto di critica: la circostanza che, al contrario di quanto inizialmente sostenuto dalle ricorrenti, l’offerta di Siram risulti essere stata correttamente parametrata, in kWh/anno, al valore di energia termica stimato necessario dalla stazione appaltante non risolve, infatti, il dubbio circa l’adeguatezza del quantitativo di combustibile offerto, aspetto che certamente non può considerarsi assorbito dalla rinuncia parziale al primo motivo. In altri termini, aver riconosciuto – da parte delle ricorrenti – che l’offerta dell’aggiudicataria risponde in astratto al fabbisogno energetico stimato dalla legge di gara non equivale a rinunciare anche a far valere la concreta inidoneità del quantitativo di combustibile offerto a soddisfare quel fabbisogno, trattandosi di due piani logicamente indipendenti (quello, appunto, dell’astratta corrispondenza fra l’offerta e la legge di gara, che attiene alla stessa ammissibilità ex ante dell’offerta; e quello dell’attendibilità in concreto dell’offerta medesima, che investe ex post la correttezza della verifica di anomalia condotta dall’amministrazione).
1.1.3. La materia del contendere ancora attuale è dunque rappresentata alla seconda parte del primo motivo, vale a dire all’attendibilità dell’offerta Siram relativamente al quantitativo di combustibile, e alla seconda parte del secondo motivo, diretta a censurare la congruità dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria, né può dirsi che, con la citata memoria del 6 dicembre 2014, sia stato indebitamente ampliato il thema decidendum.
Che, con gli atti successivi al ricorso introduttivo, le società ricorrenti abbiano concentrato le proprie difese sul dato del potere calorifico inferiore del combustibile (PCI), piuttosto che su quello del potere calorifico superiore (PCS), rappresenta il frutto di una libera scelta processuale fra gli argomenti originariamente prospettati. Essa, al pari della modesta correzione dei dati tecnici e dei calcoli utilizzati per confutare l’operato della stazione appaltante (il valore del PCI del metano in ricorso è indicato in 9,6 kWh/mc, nella memoria in 9,45; il costo unitario della fornitura del metano in ricorso è indicato in 0,1158 euro/kWh, nella memoria in 0,0114), non implica alcuna modifica dei fatti costitutivi della pretesa e della causa petendi (gli elementi di fatto e di diritto sui quali riposa la situazione sostanziale fatta valere in giudizio, e le ragioni di illegittimità del provvedimento impugnato), e si traduce al più in uno sviluppo della stessa linea difensiva sottesa alle censure dedotte in ricorso. Correlativamente, non ne risulta alcun pregiudizio alle difese avversarie, posto che il tema d’indagine è pur sempre costituito dalla asserita inadeguatezza dell’offerta tecnica, ovvero dalla (in)capacità della quantità di combustibile offerto dall’impresa aggiudicataria di fornire il quantitativo di energia richiesto dalla stazione appaltante, nonché dall’asserita insostenibilità dell’offerta economica.
2. Venendo al merito, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria del 27 giugno 2014 il Comune di Pescia ha chiesto a Siram i giustificativi dell’offerta presentata. La risposta di Siram è consistita nella relazione presentata l’11 luglio, dalla quale risulta, fra l’altro, che il costo dei combustibili per l’intero appalto ammonterebbe a euro 1.297.431,50, dei quali per il metano 85.805,59 per il primo anno e 139.960,55 per gli anni successivi, a fronte di quantità fornite pari a 127.308,00 mc (primo anno) e 207.656,60 (dal secondo anno in avanti). L’utile indicato è nella misura dell’8,3%.
Con nota del 25 luglio, il Comune ha formulato una richiesta di integrazione, domandando la “esplicitazione della offerta dal punto di vista relativo al costo unitario della energia”. Il 27 agosto Siram ha trasmesso una relazione integrativa con allegata tabella giustificativa del prezzo dell’energia, ove l’importo unitario dell’energia termica è indicato in 0,102 euro/kWh, fermo l’utile all’8,3%. Il 17 settembre la stazione appaltante ha pronunciato l’aggiudicazione definitiva, recependo la dichiarazione del R.U.P. circa l’assenza di anomalia dell’offerta (con comunicazione del 16 settembre, il R.U.P. aveva escluso la sussistenza di motivi ostativi all’aggiudicazione “alla luce dei lavori della commissione giudicatrice e delle giustificazioni prodotte”).
Ulteriori giustificazioni sono state infine presentate dalla controinteressata su richiesta del Comune occasionata dal preavviso di ricorso inoltrato dalle odierne ricorrenti ai sensi dell’art. 243-bis D.Lgs. n. 163/2006. Nell’occasione Siram ha respinto tutte le osservazioni delle seconde classificate e, fra queste, il calcolo del fabbisogno di combustibile, sostenendo che il PCS del metano da essa acquistato sarebbe ben superiore a quello “convenzionale” stabilito dalla regola tecnica UNI; e ella seduta riservata del 22 ottobre 2014 la commissione di gara, alla presenza del R.U.P., ha escluso di potere accedere alle doglianze delle imprese Diddi.
2.1. Queste ultime in giudizio contestano la correttezza della verifica di anomalia condotta dal Comune, rimarcando come la quantità di combustibile offerta dall’aggiudicataria sia insufficiente a garantire il livello di energia termica richiesto dalla legge di gara, e questo in considerazione del fatto che, per poter soddisfare il fabbisogno della stazione appaltante, il metano fornito da Siram – nella quantità e al costo indicati in offerta – dovrebbe essere dotato di un potere calorifico addirittura maggiore sia del “potere calorifico superiore” (PCS) calcolato in laboratorio, come tale, conseguibile solo in condizioni ottimali impossibili da riscontrare in concreto, sia del “potere calorifico inferiore” (PCI) attestato dalle norme tecniche UNI EN. Ne conseguirebbe, in alternativa alla prestazione di una qualità del servizio termico non conforme alle previsioni della lex specialis di gara, la necessità per Siram di fornire una quantità di combustibile superiore a quella indicata nell’offerta e nelle giustificazioni, con un aggravio di costi tale da azzerare l’utile d’impresa dichiarato, quando non da generare una perdita.
Per altro verso le ricorrenti osservano che, dividendo i costi esibiti da Siram nelle giustificazioni rese alla stazione appaltante e riferiti ai nove anni di durata del contratto, per il totale dei kWh da fornire nello stesso periodo, si otterrebbe un costo unitario del combustibile superiore all’importo di 0,1020 euro/kWh indicato dalla controinteressata, di modo che l’offerta economica non coprirebbe neppure i costi del servizio.
Le parti resistenti replicano che il dato indicato da Siram come consumo complessivo annuo di metano (207.656,60 mc) sarebbe in realtà correttamente dimensionato rispetto al fabbisogno energetico del Comune, in quanto, come già documentato in sede di verifica dell’anomalia, il metano acquistato da Siram e fornito all’amministrazione presenterebbe un PCS di gran lunga superiore a quello “convenzionale” preso a riferimento dalle ricorrenti. Del tutto infondati sarebbero poi i rilievi circa la presunta insufficienza della quantità di gasolio offerto da Siram per la scuola materna di Sorano, stante l’esiguità dello scarto denunciato e, a monte, l’errore commesso dalle ricorrenti nell’impiegare come unità di misura, ai fini dei propri calcoli, il litro e non il chilogrammo.
Sull’offerta economica, le resistenti eccepiscono in primo luogo che la censura si risolverebbe in una sollecitazione al giudice affinché eserciti inammissibili poteri di discrezionalità amministrativa, sostituendosi alla stazione appaltante nell’esercizio della verifica di anomalia dell’offerta, per di più in assenza di quelle sole ipotesi che, tradizionalmente, legittimano il sindacato giurisdizionale in materia e che consistono nella macroscopica illogicità o irragionevolezza delle scelte adottate dalla stazione appaltante.
In ogni caso, la congruità dell’offerta economica sarebbe stata accuratamente valutata dalla stazione appaltante, e i dati forniti dalle ricorrenti non terrebbero conto del fatto che il prezzo unitario dell’energia non costituisce l’unica voce di entrata prevista da Siram, dovendosi tenere conto anche del canone annuo per il servizio di sostituzione del combustibile e di quello per il servizio manutenzione impianti antincendio, importi che concorrerebbero alla copertura dei costi dell’appalto.
2.1.1. Ricostruite le contrapposte posizioni delle parti, è di tutta evidenza come la contesa verta sulla intrinseca attendibilità delle valutazioni tecniche – a partire da quella inerente il quantitativo del combustibile previste da Siram, in relazione al potere calorifico del metano – in esito alle quali l’amministrazione procedente ha ritenuto l’offerta presentata dalla controinteressata Siram allo stesso tempo idonea a soddisfare il fabbisogno energetico richiesto dal bando di gara e a garantire l’equilibrio economico delle prestazioni rese dall’appaltatore.
Che si tratti di valutazioni tecniche non costituisce di per sé ostacolo al sindacato giurisdizionale, essendo da lungo tempo superata l’equivalenza fra la c.d. discrezionalità tecnica e il merito insindacabile dell’azione amministrativa. L’evoluzione del sistema delle azioni e delle tecniche di tutela dinanzi al giudice amministrativo, culminata nell’approvazione del codice processuale di cui al D.Lgs. n. 104/2010 e nella solenne enunciazione del principio di effettività, in linea con il precetto costituzionale del giusto processo e con le istanze provenienti dal diritto sovranazionale, ha condotto la giurisprudenza, la giurisprudenza ha peraltro inteso fugare ogni dubbio circa la pienezza del sindacato sulle valutazioni tecniche dell’amministrazione chiarendo infine che la distinzione, da essa stessa recepita, tra sindacato “contemporanea a rifiutare l’idea che un cospicuo ambito di attività della pubblica amministrazione, quello dominato dalla necessitata applicazione di regole tecniche, possa restare sottratto al vaglio del giudice, ed è giunta all’affermazione di un sindacato pieno ed intrinseco sulle valutazioni tecnico-discrezionali, che oggi si ritengono pacificamente censurabili sotto il profilo dell’attendibilità, intesa come corretta scelta delle regole tecniche da impiegare ed esattezza del procedimento applicativo seguito.
Sempre nell’ottica dell’effettività della tutelaforte” e sindacato “debole” si riferisce unicamente alla statuizione finale del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti e sottoposto a verifica il processo logico-valutativo seguito dall’amministrazione in applicazione di regole tecniche, ove ritenga quelle valutazioni ragionevoli, proporzionate e, in definitiva, attendibili, per quanto opinabili, non può spingersi fino a sostituirle con proprie autonome scelte, altrettanto opinabili, nel rispetto del principio della separazione dei poteri (fra le molte, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2014, n. 505; id., 8 ottobre 2012, n. 5209).
Conclusioni analoghe sono oramai acquisite nella specifica materia delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte, a loro volta espressione di un ampio potere tecnico-discrezionale, delle quali tradizionalmente la sindacabilità è limitata a logicità e ragionevolezza dei provvedimenti adottati dall’amministrazione procedente. Anche in questo ambito è invalsa, infatti, la tesi secondo cui, implicando il giudizio di anomalia valutazioni di carattere tecnico, tale giudizio ben può essere sindacato dal giudice, anche con il supporto di un consulente tecnico o di un verificatore, onde acclarare la correttezza dell’iter logico, dell’impianto motivazionale, l’esattezza dei presupposti di fatto e dell’applicazione delle regole tecniche, l’attendibilità delle operazioni, fermo restando che – a fronte di regole tecniche a risultato non univoco – il giudice non può sostituire le proprie scelte a quelle che l’amministrazione abbia adottato secondo un giudizio che possa definirsi accettabile secondo lo stato dell’arte e della tecnica (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giugno 2011, n. 3807; id., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2384).
2.1.2. E’ nella piena consapevolezza dei principi appena tratteggiati, e in adesione ad essi, che il collegio ha disposto procedersi a consulenza tecnica d’ufficio diretta a verificare l’attendibilità delle operazioni condotte dal Comune di Pescia ai fini del controllo di anomalia dell’offerta di Siram, con particolare riguardo alla verosimiglianza dei dati offerti dall’aggiudicataria, e fatti propri dal Comune, circa il potere calorifico ritraibile dal combustibile da essa fornito, all’adeguatezza dei quantitativi di combustibile offerti, nonché alla congruità del costo globale offerto per la fornitura del servizio. Il ricorso alla C.T.U. si è reso indispensabile proprio al fine di chiarire se le scelte dell’amministrazione siano state condotte nel rispetto delle regole tecniche del settore ed abbiano condotto a risultati accettabili, ancorché eventualmente non univoci.
Il consulente tecnico d’ufficio, ing. Francesco Bazzoffi, ha dapprima proceduto alla verifica di adeguatezza del quantitativo di combustibile offerto da Siram rispetto al fabbisogno energetico richiesto dal bando. Per far questo, dal punto di vista metodologico egli ha utilizzato il dato del potere calorifico inferiore (PCI), ritenuto preferibile a quello del potere calorifico superiore (PCS) in quanto capace di esprimere con migliore omogeneità il rendimento di combustione delle caldaie, salvo distinguere, fra queste ultime, quelle con valori di rendimento maggiori o minori del 100% rispetto al PCI; e il valore assegnato al PCI è quello convenzionale di 9,45 kWh/Sm3, scelta non condivisa dal C.T.P. di Siram, il quale aveva proposto – conformemente alla posizione assunta in giudizio dalla controinteressata – di utilizzare il dato medio del PCI ricavato dalle bollette di fornitura del metano acquistato da Siram e fornito al Comune negli anni passati. Analogo riferimento al PCI convenzionale è stato fatto per il gasolio.
Relativamente al rendimento di combustione degli impianti, il C.T.U. ha utilizzato i valori “di targa” forniti da Siram, vale a dire i valori teorici da elaborare in funzione delle reali condizioni di funzionamento degli impianti. A seguito del contraddittorio con i consulenti di parte, il C.T.U. ha invece escluso la possibilità di fare luogo alle prove di rendimento per ciascun impianto e sollecitato le parti a integrare la documentazione e i dati prodotti, ottenendo da Siram la trasmissione di quattro rapporti di rendimento riferiti ad altrettanti impianti attualmente in uso presso il Comune di Pescia (di cui uno a gasolio e tre a metano). Avendo rilevato come i rendimenti reali risultino superiori a quelli teorici, egli ha poi ritenuto di sviluppare due ipotesi di calcolo, l’una a partire dai soli dati teorici, l’altra a partire dai dati teorici integrati dai dati reali relativi ai quattro impianti in questione.
Sulla base delle premesse indicate, l’ing. Bazzoffi ha calcolato il valore dell’energia termica ricavabile dal quantitativo di combustibile offerto da Siram, pervenendo alla conclusione che, nella migliore delle ipotesi per la controinteressata (cioè utilizzando i dati di rendimento degli impianti integrando i valori di targa con i risultati delle quattro prove di rendimento fornite da Siram), la differenza tra il fabbisogno energetico richiesto dalla stazione appaltante e l’energia fornita dall’aggiudicataria sia pari, per difetto, a 2.835.191,49 kWh per gli impianti a metano, ed a 38.722,72 kWh per quelli a gasolio. Da qui la necessità per Siram di fare ricorso, per garantire il livello di servizio richiesto, a forniture aggiuntive rispetto a quelle indicate in offerta, con maggiore aggravio di costi pari ad euro 204.163,14 per il metano e ad euro 4.469,17 per il gasolio.
Ai fini della verifica di congruità del costo globale offerto in relazione agli utili di impresa dichiarati in gara da Siram, il C.T.U. quindi ha stimato in euro 1.299,06 l’utile di gestione effettivo per l’intero appalto, tenuto conto degli aggravi di costo dovuti alla necessità di integrare la fornitura dei combustibili (questo nell’ipotesi più favorevole a Siram, giacché dal calcolo eseguito a partire dai soli dati teorici di rendimento degli impianti si avrebbe una perdita di euro 6.044,06). Il costo unitario dell’energia offerto dalla controinteressata è stato calcolato 0,0126 euro/kWh, ovvero in 0,01131 euro/kWh nell’ipotesi più sfavorevole, in ogni caso superiore al valore di 0,0102 euro/kWh indicato da Siram nelle proprie giustificazioni.
2.1.3. Le conclusioni rassegnate dal consulente d’ufficio sono contestate dalle parti resistenti, che deducono finanche la nullità della consulenza, in ordine ai seguenti aspetti:
– il C.T.U., anziché attenersi alle indicazioni impartite dal giudice e svolgere la verifica tecnica circa la congruità dell’offerta presentata dalla controinteressata, avrebbe omesso le indagini necessarie per l’espletamento dell’incarico, e, in particolare, avrebbe stabilito di non eseguire sopralluoghi e verifiche tecniche sugli impianti, servendosi unicamente di dati astratti e teorici senza tenere conto delle giustificazioni rese da Siram nel procedimento amministrativo;
– il C.T.U. avrebbe fatto uso del valore convenzionale del PCI pur dando atto delle maggiori potenzialità e del maggior rendimento degli impianti come risultante dalle bollette del metano, e non avrebbe svolto alcuna indagine sulla verosimiglianza dei dati forniti da Siram;
– il C.T.U. avrebbe utilizzato il valore convenzionale del PCI trascurando i dati concreti di rendimento, pur verificabili in loco, che Siram aveva posto a fondamento dell’offerta, come precisato nelle giustificazioni. In realtà, il PCI del metano acquistato e fornito da Siram negli anni precedenti la gara presenterebbe valori, sebbene non costanti, sempre superiori a quello convenzionale ricavato dalla norma UNI 10389, ed avrebbe gravemente errato il consulente d’ufficio nel non tenere conto di questi dati. Il valore del PCI, così come il costo unitario del combustibile, dovrebbero peraltro essere riferiti all’unità di misura del “normal metro cubo” (Nm3), e non allo “standard metro cubo” (Sm3);
– il consulente si sarebbe servito dei dati “di targa” degli impianti, pur avendo riscontrato la migliore rappresentatività dei dati reali ottenuti con le prove di rendimento, e comunque avrebbe condotto un’indagine del tutto svincolata dai dati reali, ben conosciuti da Siram e da questa rappresentati alla stazione appaltante;
– le conclusioni del C.T.U. non sarebbero idonee a dimostrare l’inattendibilità dell’offerta di Siram e la sua insostenibilità economica, essendo comunque stata riconosciuta l’esistenza di un residuo utile di gestione, benché modesto.
Le contestazioni impongono una serie di rilievi fondati su di una premessa di ordine generale, che merita di essere ribadita: l’incarico demandato dal collegio al consulente tecnico d’ufficio non implicava il rinnovo della verifica di anomalia dell’offerta presentata in gara da Siram in funzione sostitutiva dell’operato dell’amministrazione procedente, ma il controllo sull’attendibilità tecnica del procedimento seguito e del giudizio espresso dallo stesso Comune in esito a quella verifica, sulla base dell’istruttoria esperita.
Ciò posto, deve in primo luogo escludersi che la consulenza tecnica d’ufficio sia viziata in ragione della mancata acquisizione delle prove di rendimento di tutti gli impianti termici interessati dall’affidamento.
La C.T.U. non costituisce un mezzo di ricerca della prova, ed anche quando abbia contenuto “percipiente” non esonera le parti dagli oneri probatori ordinariamente gravanti su di esse. Nella specie, i dati reali di funzionamento e rendimento degli impianti in questione si trovano pacificamente nella disponibilità di Siram, la quale, per potersene avvalere in giudizio, avrebbe potuto e dovuto sottoporre al consulente, e comunque al collegio nei termini stabiliti per le produzioni documentali, i dati relativi a tutti gli impianti, anziché limitarsi a quattro impianti “a titolo esemplificativo”.
Si vuol dire che, trattandosi di informazioni ricadenti nella disponibilità della controinteressata, attuale gestore degli impianti in questione, questa non avrebbe dovuto confidare sulla loro acquisizione al giudizio attraverso l’attività di indagine del consulente d’ufficio, ma adoperarsi in via autonoma per allegarle. D’altro canto, il contenuto del quesito al C.T.U., nella parte in cui prevedeva la verifica circa “il rendimento degli impianti oggetto dell’appalto”, va letto nei limiti del giudizio di attendibilità demandato al consulente, al quale, lo si ripete, era chiesto di valutare la correttezza del giudizio espresso dal Comune sulla base dell’istruttoria procedimentale; e poiché in quella sede i dati di rendimento degli impianti non erano stati acquisiti, l’acquisizione neppure competeva al C.T.U., il quale, da parte sua, dopo aver ricevuto da Siram i dati reali relativi a quattro impianti, li ha correttamente integrati con i dati virtuali, formulando l’ipotesi di calcolo più favorevole all’aggiudicataria.
2.1.4. È vero, di contro, che l’utilizzo da parte del C.T.U. del valore “convenzionale” del PCI appare in contrasto con le previsioni dell’art. 12 del capitolato di gara, ove si legge che “per i combustibili gassosi varranno le caratteristiche di prodotto della locale azienda distributrice”, clausola che rivela l’intento dell’amministrazione di riferirsi per la fornitura del metano al potere calorifico del prodotto concretamente disponibile sul mercato locale, piuttosto che al valore stabilito in astratto dalla regola Uni En. Nondimeno, anche a voler sostituire al dato utilizzato dal C.T.U. quello fornito dalla controinteressata nel documento di riepilogo depositato sub 18), che indica in 9,805 kWh/Sm3 il valore medio del PCI da essa acquistato dal 2011 al primo trimestre del 2015, il calcolo dell’energia prodotta sulla base del combustibile offerto da Siram risulta pur sempre negativo rispetto al fabbisogno comunale (dai 16.686.012,81 kWh calcolati dal C.T.U. nell’ipotesi più favorevole a Siram si passa a 17.313.707,96 kWh, con una differenza negativa residua che continua a essere di oltre due milioni di kWh rispetto al fabbisogno di 19.521.204,30).
Nella memoria difensiva depositata l’8 maggio 2015, Siram rivendica peraltro l’utilizzo di valori di PCS e di PCI riferiti non all’unità di misura del metro cubo standard – Sm3, ma al metro cubo normal – Nm3, e la stessa relazione di C.T.U. dà conto di un contrasto fra i tecnici circa la riferibilità dei valori utilizzati all’una o all’altra unità di misura, anche per esprimere i costi unitari del combustibile. La questione non esige particolare approfondimento in questa sede, essendo sufficiente osservare come le tabelle allegate da Siram alle proprie giustificazioni non chiariscano quale sia l’unità di misura cui viene fatto riferimento (il costo dei combustibili è indicato con la generica indicazione euro/UM), mentre le bollette trasmesse da Siram al Comune a seguito del preavviso di ricorso e quelle prodotte in giudizio esprimono il valore del PCS in kWh/Sm3. Il medesimo valore è utilizzato ancora da Siram nella citata tabella riepilogativa depositata come documento n. 18), ed è quello che, consentendo un raffronto omogeneo con il valore del PCI utilizzato dal C.T.U., evidenzia pur sempre, come detto, un risultato negativo della fornitura rispetto al fabbisogno della stazione appaltante.
2.2. Con le puntualizzazioni che precedono, le conclusioni cui – con il corredo di adeguata motivazione – è pervenuto il consulente tecnico d’ufficio circa la non rispondenza dell’offerta di Siram al fabbisogno energetico della stazione appaltante e l’inattendibilità dell’offerta economica, in punto di utile dichiarato, sono condivise e fatte proprie da collegio. Esse pongono in risalto la superficialità dell’istruttoria condotta dal Comune resistente e l’estrema approssimazione del giudizio di congruità dell’offerta che ne è conseguito, come è nitidamente confermato dall’ampiezza e complessità del contraddittorio processuale svoltosi sulle stesse questioni tecniche presupposte alla scelta amministrativa: questioni che, in sede di verifica dell’anomalia, non risultano essere state affrontate dalla stazione appaltante, se non per prestare acritica adesione alle giustificazioni di volta in volta presentate dall’aggiudicataria.
L’acriticità dell’adesione è testimoniata, in primo luogo, dalla mancata esposizione delle ragioni che hanno indotto il Comune prima a condividere le giustificazioni e procedere all’aggiudicazione definitiva, poi a ritenere insussistenti le criticità manifestate dalle odierne ricorrenti nel preavviso di impugnazione (si veda la nota del 23 ottobre 2014 a firma congiunta dal R.U.P. e del Presidente della commissione di gara). Ma al di là del dato formale, che pure potrebbe apparire coerente con il principio giurisprudenziale secondo cui la sua valutazione positiva delle giustificazioni è sufficientemente motivata con il semplice richiamo per relationem ai chiarimenti ricevuti, è sul piano sostanziale che vengono in rilievo le manchevolezze che affliggono il procedimento di verifica dell’anomalia.
In prima battuta, il Comune non sembra aver eseguito alcuna reale verifica in ordine all’adeguatezza dei quantitativi di combustibile offerto da Siram. Lo si ricava dal fatto che i giustificativi presentati inizialmente non contenevano alcun riferimento al valore del PCS o del PCI, e che, una volta sollevato dalle imprese Diddi il problema del rendimento del combustibile, l’amministrazione ha reputato che l’affermazione di Siram circa l’inapplicabilità del valore convenzionale del PCS e del PCI fosse adeguatamente comprovata dalla produzione di due sole fatture (periodo novembre – dicembre 2013), campione dal quale, in relazione alla durata novennale dell’appalto, non può certo ricavarsi una media significativa delle oscillazioni del potere calorifico del combustibile fornito da Siram. Basti pensare che la controinteressata, per fornire un dato rappresentativo, in giudizio ha prodotto le bollette di ben quattro anni, le quali hanno lasciato emergere una sensibile instabilità delle caratteristiche del prodotto nel tempo (conferma della necessità di disporre di un campione molto più ampio di quello considerato dal Comune, onde pervenire a una valutazione di una qualche affidabilità), e, oltretutto, neppure hanno permesso di concludere che l’offerta fosse conforme al fabbisogno.
Allo stesso modo, l’assenza di indicazioni precise in ordine all’unità di misura utilizzata da Siram per esibire il costo unitario del combustibile offerto (Sm3 o Nm3) vizia, rendendole inattendibili, le valutazioni espresse dal Comune, al pari dell’assenza di qualsivoglia indicazione oggettiva circa l’effettivo rendimento degli impianti, elemento sul quale il giudizio dell’amministrazione risulta fondato sulle apodittiche asserzioni dell’aggiudicataria circa la propria “conoscenza dell’efficienza degli impianti oggetto dell’appalto”, senza alcun dato numerico di riscontro riferibile, a titolo indicativo, anche solo ad alcuno degli impianti.
2.3. Le manifeste lacune dell’istruttoria procedimentale e del giudizio di congruità, involgono tutti i profili più significativi del servizio da affidare, conducendo all’accoglimento del ricorso. Dette lacune non possono, del resto, essere colmate neppure parzialmente ex post dal giudice attraverso le emergenze processuali, trattandosi di attività riservata all’amministrazione, la quale provvederà al rinnovo delle valutazioni conseguente all’annullamento degli atti impugnati tenendo conto di tutte le indicazioni contenute nella presente sentenza, ivi comprese quelle desunte dalla C.T.U., selezionando gli elementi e i dati ritenuti significativi ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, e motivando adeguatamente nel rispetto del principio di immodificabilità dell’offerta, nella fase della verifica di anomalia essendo notoriamente ammessi aggiustamenti e compensazioni che non si traducano in una variazione sostanziale dell’offerta o della sua logica, posto che, diversamente, ne risulterebbe violata la parcondicio (giurisprudenza costante, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6267; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231).
L’accoglimento del ricorso non è precluso dal fatto che il C.T.U. abbia ravvisato, secondo l’alternativa di calcolo più favorevole a Siram, l’esistenza di un modestissimo utile residuo. La conclamata inattendibilità dell’offerta, nei termini in cui è stata presentata e giustificata in gara (Siram esponeva, lo si ricorda, un utile dell’8,3%), esige l’integrale rinnovo del giudizio di congruità da parte dell’amministrazione, cui solo compete valutare se, una volta riconsiderata l’offerta sul piano tecnico, le ricadute su quello economico consentano ancora di concludere per la serietà della proposta contrattuale di Siram.
3. In forza di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso va accolto quanto alla domanda di annullamento, per gli effetti che si sono dianzi precisati. Ne discende che allo stato, in attesa delle nuove determinazioni dell’amministrazione, la domanda accessoria di risarcimento del danno deve ritenersi prematuramente formulata dalle società ricorrenti e non può essere accolta.
3.1. Le spese di lite – ivi comprese quelle per la C.T.U., che si liquidano a norma dell’art. 11 D.M. 30 maggio 2002 – seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso ai sensi e nei limiti di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di aggiudicazione.
Condanna il Comune di Pescia e la controinteressata Siram S.p.a. alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge, a carico di ciascuno.
Condanna le parti resistenti in solido al pagamento delle spese di C.T.U., che liquida in favore dell’Ing. Francesco Bazzoffi di Firenze in complessivi euro 5.099,50, di cui euro 99,50 per esborsi, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Gianluca Bellucci, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 08/07/2015.
