Nuovi casi di assorbimento dei motivi di ricorso
GUSTAVO CUMIN, Un catalogo da ampliare? (Ovvero: nuovi casi di assorbimento dei motivi di ricorso per pregiudizialità logica nel giudizio amministrativo)*.
GUSTAVO CUMIN (*)
Un catalogo da ampliare?
(Ovvero: nuovi casi di assorbimento dei motivi di ricorso
per pregiudizialità logica nel giudizio amministrativo)
SOMMARIO: 1 – Posizione del problema. 2 – La L. n. 124/2015 ed il diritto amministrativo sostanziale. 3 – Regime di applicabilità della L. n. 124/2015 nel contenzioso dinnanzi al G.A. 4 – Il catalogo (più non) è questo. 5 – Da un caso più specifico a considerazioni più generali circa l’operare dell’assorbimento (dei motivi di ricorso) per pregiudizialità logica nell’ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo.
1 – Posizione del problema
Poiché certo non si tratta di far torto ad un’opera geniale, proponiamo l’aggiunta di un nuovo quadro all’esposizione allestita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con – mi si perdoni l’amor per la metafora – l’opus n. 5 del 2015 (1).
Tentando di dare risposta in modo sufficientemente univoco alle problematiche concernenti l’obbligo di esame dei motivi di ricorso da parte del giudice amministrativo, l’Adunanza Plenaria ha optato per una interpretazione particolarmente restrittiva quanto alla possibilità per il giudice adito di prescindere dall’esame di taluni a causa del loro assorbimento per pregiudizialità logica. In proposito, piuttosto che tentare una sintesi – assai spesso votata all’insuccesso… – dell’altrui pensiero giuridico, mi pare opportuno riportare per esteso le principali ragioni che hanno condotto l’Adunanza Plenaria ad una tale esegesi: “il punto di equilibrio fra la tutela dell’interesse pubblico e la tutela degli interessi privati, nel processo amministrativo dominato dal principio della domanda, si coglie, infatti, in primo luogo nelle norme e nei principi che ne rappresentano il punto di emersione a livello positivo (infra ∫∫ 8.3. e 9.3.); al di fuori di tali casi, però, non è possibile sostenere una esegesi della disciplina processuale che dia vita ad una derogatoria giurisdizione di diritto oggettivo, contraria all’ordinamento ed al principio di legalità (Ad. plen., n. 4 del 2015 e n. 9 del 2014 cit.); al tempo stesso, il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato comporta il divieto di attribuire un bene della vita non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ed è da ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell’azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero alla sua interpretazione (Ad. plen. n. 7 del 2013 cit.). Entro questi limiti è chiamato ad esercitare il suo munus il giudice amministrativo che, giova ribadirlo, non è però sempre e incondizionatamente tenuto a scrutinare, in caso di accoglimento del ricorso, tutti i vizi – motivi e le correlate domande di annullamento…L’art. 34, co. 2, cit., è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della Giustizia amministrativa (sul valore del principio e la sua declinazione avuto riguardo al potere giurisdizionale in generale, ed a quello esercitato dal giudice amministrativo in particolare, cfr. da ultimo Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85;23 febbraio 2012, n. 40; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312 e 2313; Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.; Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8). Tale principio fondamentale è declinato nel codice del processo amministrativo in svariate disposizioni che si ricompongono armonicamente a sistema: d) divieto assoluto del sindacato giurisdizionale sugli atti politici (art. 7, co. 1); e) divieto del giudice di sostituirsi agli apprezzamenti discrezionali amministrativi e tecnici dell’amministrazione ancorché marginali (art. 30, co. 3);f) tassatività ed eccezionalità dei casi di giurisdizione di merito (art. 134). Pertanto, in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus”.
Ma parafrasando si può forse oggi dire: “Madamina, il catalogo (più non) è questo!” (2). Infatti, rispetto alle tre ipotesi di assorbimento per pregiudizialità logica individuate dall’Adunanza Plenaria – ovvero al ricorrere del “le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio” -, le modifiche apportate dalla L. n. 124/2015 all’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 hanno, a mio parere, condotto ad individuare (almeno) un quarto e distinto caso: quello del provvedimento di annullamento in autotutela adottato oltre il termine di 18 mesi previsto dal testo dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 così come modificato dalla L. n. 124/2015.
Senza tuttavia pretendere di poter subito giungere a conclusioni definitive, inizieremo dallo studio dell’impatto della predetta novella legislativa sul piano del diritto amministrativo sostanziale – relativamente all’esercizio dei poteri in autotutela da parte della P.A. -, proseguendo poi l’esame con lo studio dei problemi applicativi che essa ha posto sul piano processuale. In un quarto paragrafo, prenderemo infine posizione sulla necessità o meno di implementare il “catalogo” delle ipotesi di assorbimento dei motivi di ricorso per pregiudizialità logica, anche con riferimento- all’interno del quinto ed ultimo paragrafo – alla variegata casistica delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo.
2 – La L. n. 124/2015 ed il diritto amministrativo sostanziale.
L’autotutela amministrativa è un tema che tanto ha impegnato sia gli studiosi che gli organi giudicanti – specie ove si pensi come la codificazione dei relativi istituti sia opera assai tarda, compitasi soltanto con gli interventi legislativi del 2005, di modifica della legge generale del procedimento amministrativo n. 241/1990 (3).
In relazione al contenuto della L. n. 124/2015, fra i molteplici profili degni di interesse, oggetto della nostra attenzione sarà, più limitatamente, quello temporale.
Secondo un noto studioso, i provvedimenti adottabili in autotutela dalla P.A. sarebbero teleologicamente orientati secondo un duplice asse: da un lato i provvedimenti (ed i sottostanti procedimenti) in funzione di “revisione” – ovvero “onde acclarar(e, di un precedente provvedimento) la rispondenza all’interesse pubblico primario (dell’autorità che ha adottato il provvedimento” (4) -; dall’altro, quelli adottati in funzione di riesame – ovvero “onde acclarar(e, di un precedente procedimento) la validità” (5).
L’Annullamento d’ufficio rappresenta il principale fra i procedimenti adottabili in autotutela dalla P.A. in funzione di riesame. Prima dell’entrata in vigore della L. n. 15/2005, il compito di edificare una sorta di “rete di contenimento” in favore dell’affidamento dei soggetti destinatari del provvedimento poi annullato dalla P.A. nell’esercizio di poteri in autotutela se lo erano assunto dottrina e giurisprudenza.
La seconda, più in particolare, proprio in quell’ambito aveva utilizzato le potenzialità offerte dalla codificazione dell’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo ad opera dell’art. 3 della L. n. 241/1990. La correlazione fra obbligo di motivazione e tutela dell’affidamento dell’atto poi annullato può considerarsi un vero e proprie leit-motif in tutta la giurisprudenza amministrativa del periodo 1990-2005, sulla quale però, per non appesantire la trattazione, non ci soffermeremo, operando piuttosto un mero rinvio alla pronunce richiamate in nota (6).
In dottrina, anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 15/2005, il quadro si presentava invero assai più complesso, secondo un arco che intercettava posizioni fra loro assai differenti: da quella di chi riteneva che l’interesse pubblico alla eliminazione del provvedimento invalido dovesse essere valutato “anche tenendo conto degli interessi nel frattempo sorti in capo ai privati che sul provvedimento abbiano fatto affidamento” (7), a quella di chi invece riguarda unicamente all’ampiezza dell’intervallo temporale fra la data di adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio e quella di adozione del provvedimento poi annullato, in quanto “pur essendo vero che non esiste alcun termine per l’esercizio del potere di annullamento degli atti illegittimi, è pur vero che difficilmente potrebbe riconoscersi un interesse pubblico attuale e concreto alla eliminazione di un atto illegittimo, allorchè sia decorso un lungo lasso di tempo dalla sua emanazione” (8).
Con la introduzione di un art. 21 nonies all’interno della L. n. 241/1990, l’istituto dell’annullamento d’ufficio trovava infine espresso riconoscimento normativo, con una disciplina del seguente tenore: “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Come è agevole comprendere, la norma sembra conformarsi perfettamente ad entrambe le opinioni dottrinarie richiamate in precedenza: da un lato infatti, secondo la tesi di E. Casetta, occorrerà tener “conto degli interessi (id est: dell’affidamento) dei destinatari”; dall’altro – a garanzia della sussistenza di “un interesse pubblico attuale e concreto alla eliminazione di un atto illegittimo” –, il potere di (auto)annullamento dovrà essere esercitato “entro un termine ragionevole”.
La L. n. 124/2015 interviene sostituendo ad un termine non esattamente predefinito a livello legislativo, ma da individuare caso per caso, quello di 18 mesi; corrispondendo così ad istanze che erano emerse già in sede di prima generale riforma della legge sul procedimento amministrativo, e che prima che la L. n. 15/2005 venisse adottata nel suo originario testo, avevano portato il Senato della Repubblica ad approvare, il 10 aprile 2003, un articolo (allora 21 septies) il quale prevedeva che un provvedimento amministrativo illegittimo “può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico attuale ed entro un termine ragionevole, comunque non superiore a due anni dalla sua efficacia, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
Con la legge n. 124/2015 le lancette hanno dunque corso a ritroso: sono tornate al 2003 – anche se non interamente: perché il termine massimo ex lege per l’annullamento d’ufficio è ora di 18 mesi (anzicchè di 24). E non solo. Confrontando fra loro il testo di quel progetto di norma e dell’attuale primo comma dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 (secondo cui “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilita’ connesse all’adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”), appare meglio definita anche la individuazione del dies a quo per il calcolo del relativo termine.
Ma rimangono forti in dottrina le perplessità circa la fissazione di un limite temporale massimo ex lege alla possibilità di annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi (9).
Io, dal canto mio, vorrei suggerire di valutare la bontà o meno di tale novella legislativa in base ai canoni di una analisi economica del diritto.
Come già ai sui tempi osservava M. S. Giannini (10), il diritto pubblico dell’economia assume forme ormai straordinariamente pervasive, a fa’ dei soggetti pubblici, che lo vogliano o meno, i maggiori operatori sul mercato. Questa spostamento dalla dimensione (esclusivamente) autoritativa a quella (ormai) prevalente dell’attività di pubblico servizio nell’opera delle PP.AA. determina lo spostamento di ingenti masse di risorse, dall’economia pubblica a quella privata. Distinguendo, fra le risorse complessivamente cedute dall’economia pubblica a quella privata, fra investimenti e trasferimenti (secondo un criterio forse meglio conosciuto dagli studiosi di contabiilità nazionale, piuttosto che da noi giuristi…), si può tranquillamente dire che la “precarietà” di tutti i contributi pubblici all’attività di investimento dei privati in base ad un limite “flessibile” – quale quello del “termine ragionevole” ex art. 21 nonies L. n. 241/1990 vecchio testo – all’annullamento d’ufficio dei relativi atti di concessione, piuttosto che “rigido” – quale quello di 18 mesi ex art. 21 nonies L. n. 241/1990 nuovo testo -, riduce la capacità di impulso del settore pubblico alla crescita degli investimenti. In termini di analisi economica è qui opportuno richiamarsi al teorema di Haavelmo (11). Secondo quell’economista (di scuola Keynesiana), l’impulso dato dal settore pubblico alla crescita della domanda globale mediante l’aumento – in periodi di ciclo economico avverso – del volume della spesa pubblica (esclusivamente per investimenti; e non anche per trasferimenti, come ha invece comodo pensare ai nostri sciocchi governanti, presenti e passati, per esser liberi di erogare mancette a scopo elettorale…), deriva dal fatto che lì l’intero ammontare delle risorse impiegate – da pareggiare con un aumento di prelievo T nel successivo periodo di ciclo economico favorevole – genera investimenti, e non soltanto per la quota-parte che residui in base alle scelte di consumo effettuate dai privati secondo la formula I = (1-c). Se però il termine per il “recupero”, mediante annullamento d’ufficio degli atti di concessione dei relativi contributi, è “flessibile”, piuttosto che “rigido”, anche in materia di ausili finanziari alle spese di investimento delle imprese, queste saranno portate a trattenere presso di sé maggiori somme, che cautelativamente non destineranno agli investimenti, in base al ponderato rischio del futuro obbligo di retrocessione delle somme ricevute. Detto r il coefficiente di rischio stimato quanto al futuro obbligo di restituzione dei contributi pubblici ricevuti, l’intervento economico delle pubbliche amministrazioni risulterà meno efficiente in base alla formula I = (1 – r), che si avvicina a quella I = (1 – c) per il settore privato. In conclusione, quindi, direi che in base ad una analisi economica del diritto l’intervento realizzato con la modifica, ad opera della L. n. 124/2015, del primo comma dell’art. 21 nonies debba essere positivamente apprezzato – e non solo entro il più ristretto ambito dei contributi pubblici alle attività di investimento delle imprese, ma più in generale come norma meglio corrispondente al paradigma della razionalità nei rapporti economici fra soggetti dell’ordinamento, onde non determinare il rischio di una (parziale) compressione, a parità di volume complessivo di spesa pubblica per investimenti G, del tasso di crescita dell’intero sistema economico nazionale.
3 – Regime di applicabilità della L. n. 124/2015 nel contenzioso dinnanzi al G.A.
Sul piano processuale, deve evidenziarsi le difficolta in cui si imbatte una applicazione meramente letterale della disciplina evincibile dalla L. n. 124/2015.
La legge, infatti, non ha previsto alcuna disciplina di diritto intertemporale per i provvedimenti amministrativi adottati prima della data della sua entrata in vigore: sicchè il termine massimo di 18 mesi, ove ancorato alla data di adozione del provvedimento successivamente annullato, avrebbe dovuto trovare applicazione (anche) per tutti i provvedimenti amministrativi adottati prima del 28/08/2015, pur quando rispetto a tale data fossero residuati all’amministrazione competente pochi giorni, od addirittura ore, per agire in autotutela.
Con conseguenze aberranti, a parere di chi scrive.
Pertanto è mestieri tentar di correggere in sede di interpretazione i risultati cui darebbe luogo l’attenersi alla lettera dell’attuale testo del primo comma dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, ritenendo che il regime dell’esercizio dei poteri in autotutela debba essere individuato con riferimento alla data di adozione dell’atto successivamente annullato, e non con riferimento a quella dell’atto di annullamento – posto che la P.A. modella l’esercizio dei propri poteri discrezionali anche in base alla possibilità di incidere successivamente sul provvedimento adottando in base alla normativa esistente: sicchè una compressione “a sorpresa” dei propri poteri di intervento in autotutela finirebbe col sollevare dubbi non lievi di costituzionalità per violazione del principio di buon andamento ex art. 97 Cost. della normativa in commento, ove il dies a quo per il termine previsto dall’attuale testo dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 venisse fatto decorrere dalla data di adozione del provvedimento poi ritirato in autotutela, anzicchè da quella di entrata in vigore della L. n. 124/2015. In base quindi al principio della interpretazione costituzionalmente conforme (12) credo quindi che, per i provvedimenti amministrativi adottati prima dell’entrata in vigore della L. n. 124/2015, si debba ritenere che il termine massimo ex lege di 18 mesi per il loro annullamento in autotutela decorra, indipendentemente dal tempo in cui essi furono adottati (e salva sempre la valutazione che il tempo intercorso fra l’adozione dell’atto ed il suo ritiro in autotutela sia “ragionevole”; così come il Collegio ritiene esserlo stato nel caso di specie), dalla data di entrata in vigore di tale legge, e che dunque si protragga sino al 28/02/2017.
L’esegesi sopra proposta [che si conforma, grosso modo, al testo della motivazione di più sentenze della quali chi scrive è stato estensore] (13) è quella che, allo stato, si può ritenere corrispondere – quantomeno nei concreti risultati applicativi – alla posizione assunta dalla prevalente giurisprudenza amministrativa: anche se in taluni casi senza particolari approfondimenti (14); od appellandosi invece (anche) al diverso principio della irretroattività della legge (15).
4 – Il catalogo (più non) è questo.
Veniamo ora al cuore del problema.
Il nuovo testo del primo comma dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, nel fissare ex lege il termine massimo per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi a norma dell’art. 21 octies di quella stessa legge, ha dettato una mera regola concernente la validità dei relativi atti adottato in autotutela dalle PP.AA. competenti, od ha invece delimitato i confini esterni del perimetro entro cui alle stesse è dato agire nell’esercizio di un potere amministrativo?.
Io sono senz’altro per la seconda ipotesi.
L’amministrazione incompetente può agire adottando tutti i passaggi procedimentali di questo mondo: dall’avviso di avvio del procedimento alla comunicazione del preavviso di rigetto, dalla richiesta di integrazione dell’istanza originariamente presentata dal privato a norma dell’art. 6 L. n. 241/1990 alla indizione di una conferenza di servizi: ma in mancanza del radicamento in capo alla stessa di un potere amministrativo, tutto ciò non è che simulacro – larva e fantasma.
Perché ciò dovrebbe essere differente nel caso di specie?
Il provvedimento di annullamento di ufficio è un provvedimento discrezionale; anche se certo assai meno della revoca. Pel suo tramite viene operato un bilanciamento, fra l’interesse pubblico all’annullamento del provvedimento illegittimo, e l’affidamento dei destinatari dello stesso alla conservazione degli effetti giuridici (implicitamente: positivi) dallo stesso prodotti. Dopo il decorrere del termine di 18 mesi, viene meno quel potere di apprezzamento che la norma attribuisce alla P.A. – non solo per il tratto discrezionale che lo caratterizza, ma più in generale quanto al potere di modificare unilateralmente una determinata situazione giudica jure imperii.
Con riferimento al “catalogo” di cui alla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015, “in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio, si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus”. Ma, aggiungo io, la stessa situazione si verifica anche quando sia stato violato il termine ultimo posto dalla legge per l’esercizio di un determinato potere amministrativo. Dopo lo spirare del relativo termine, infatti, l’attività posta in essere dall’amministrazione (pur) competente non costituisce più l’esercizio di un potere amministrativo, ma (soltanto) un giuridicamente irrilevante scambio di corrispondenza fra la stessa ed il soggetto destinatario dell’atto di ritiro. Da questo punto di vista io credo che lo stesso angolo prospettico adottato dall’Adunanza Plenaria sia, almeno parzialmente, fallace. Essa infatti fonda i predetti limiti posti a al potere di graduazione dei motivi in ricorso ad opera della parte privata sulla circostanza che “l’art. 34, co. 2, cit., è espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri (e di riserva di amministrazione) che, storicamente, nel disegno costituzionale, hanno giustificato e consolidato il sistema della Giustizia amministrativa (sul valore del principio e la sua declinazione avuto riguardo al potere giurisdizionale in generale, ed a quello esercitato dal giudice amministrativo in particolare, cfr. da ultimo Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85; 23 febbraio 2012, n. 40; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, n. 2312 e 2313; Ad. plen. n. 9 del 2014 cit.; Ad. plen., 3 febbraio 2014, n. 8)”; ma a mio parere in questo caso a mancare è, più radicalmente, a norma del primo comma dell’art. 7 c.p.a., “l’esercizio … del potere amministrativo”. Ove quindi, come meglio si preciserà a seguire, sussista comunque la giurisdizione del G.A. in base al criterio dello scopo della norma, il superamento del termine perentorio posto dall’art. 21 nonies L. n. 241/1990 nuovo testo per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio da parte dell’amministrazione competente determina un rabbassare alla categoria del giuridicamente irrilevante di tutta l’attività (per ciò stesso, non più qualificabile come) procedimentale e provvedimentale posta in essere da quella.
Allo stesso modo di una attività (soltanto apparentemente) procedimentale e provvedimentale posta in essere dall’amministrazione competente in “carenza di proposta o parere obbligatorio”, quella posta in essere nell’esercizio di poteri in autotutela in violazione del termine posto dal primo comma dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 nuovo testo determina, piuttosto che una drastica limitazione del potere di graduazione dei motivi di ricorso in danno dei privati ricorrenti in base al” l’art. 34, co. 2, cit., … espressione del principio costituzionale fondamentale di separazione dei poteri”, il prodursi del medesimo effetto in forza del primo comma dell’art. 7 c.p.a.: che non consente, ove la sua violazione sia stata positivamente accertata dal G.A., di valutare secondo i parametri della legittimità del provvedimento amministrativo ex art. 21 octies L. n. 241/1990 tutte le altre rimanenti censure proposte dal ricorrente, le quali devono invece essere dichiarate assorbite per pregiudizialità logica, analogamente a quanto in tutte “le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio”. Infatti le “regole” di validità del provvedimento amministrativo riguardano esclusivamente l’atto adottato nell’”esercizio … di un potere amministrativo”: ove quindi il G.A. adito abbia acclarato, senza che ciò incida sulla persistenza della propria potestas judicandi, che esso non sussiste, viene meno la possibilità di scrutinarlo secondo parametri di cui all’art. 21 octies, primo comma, L. n. 241/1990 – rispetto al quale la sussistenza del potere amministrativo ex art. 7, comma primo, c.p.a., costituisce pertanto una (pre)condizione di applicabilità.
Occorre tuttavia ancora considerare se, rispetto al postulato vizio di violazione del termine di cui al primo comma dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 nuovo testo, l’assorbimento per pregiudizialità logica di ogni altro rimanente motivo di ricorso possa essere evitato dalla proposizione del primo (soltanto) in via subordinata rispetto ai secondi, nell’esercizio del potere di graduazione dei (più) motivi di ricorso da parte dell’autore della domanda di tutela giurisdizionale indirizzata al giudice amministrativo competente.
La risposta però è agevole ove si convenga sulla impostazione generale seguita dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5/2015 dell’Adunanza Plenaria. Riconosciuto infatti il sussistere di un potere/dovere del giudice amministrativo quanto alla tutela – piuttosto che della obiettiva legalità di una pregressa azione amministrativa – della situazione giuridica del soggetto negativamente inciso dall’esercizio di un potere amministrativo secondo le richieste di quello, la graduazione dei motivi di ricorso potrebbe nel caso sopra indicato salvificamente operare, ove essa non si imbatta in limiti posti al potere del privato in ragione della funzionalità del meccanismo processuale attivato dallo stesso. Ma l’assorbimento dei (rimanenti) motivi di ricorso per pregiudizialità logica opera giustappunto al fine di limitare il potere di articolazione della domanda di tutela giurisdizionale rivolta al giudice amministrativo. In proposito basterà riandare con la memoria ai seguenti passi della sentenza indicata in precedenza: “nonostante sia formalmente scomparsa la previsione dell’art. 26, co. 2, l. T.a.r., con il nuovo c.p.a. i termini del dibattito restano invariati e, anzi, si amplia il novero dei vizi che impediscono alla parte di graduare ad libitum i relativi motivi…invero l’art. 34, co. 2, c.p.a., dispone che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”…. per concludere sul punto si osserva che bisogna prendere atto che taluni vizi di legittimità esprimono una così radicale alterazione dell’esercizio della funzione pubblica che il codice ha imposto al giudice amministrativo di non ritenersi vincolato, a tutela della legalità dell’azione amministrativa e degli interessi pubblici sottostanti, dalla prospettazione del ricorrente e dalla eventuale graduazione dei motivi da quest’ultimo effettuata”. In relazione al vizio del provvedimento di annullamento d’ufficio qui esaminato, l’assenza più in radice – piuttosto che la mera ”alterazione” – “della funzione pubblica” fa sì che la macchina processuale, dopo essersi avviata, non possa più procedere oltre per la sopravvenuta mancanza di una idonea grundstoffe (16). Se infatti, come abbiamo già detto, l’esercizio di un potere amministrativo costituisce una (pre)condizione di applicabilità del “catalogo” di vizi del provvedimento amministrativo di cui al primo comma dell’art. 21 octies L. n. 241/1990, ove di quel potere il giudice amministrativo investito dell’esame della controversia abbia accertato (senza esondare dai confini della propria giurisdizione…) l’insussistenza, ebbene: la macchina-processo deve in ogni caso fermarsi, non potendo lavorare una “materia prima” divenuta estranea ai suoi ingranaggi – non meno della ghiaia o del minerale di ferro con i quali si pretendesse di alimentare un telaio meccanico!
Concludendo dunque, ove il vizio dedotto – in uno con altri – all’interno di un ricorso indirizzato al giudice amministrativo competente sia quello di violazione del termine massimo di 18 mesi previsto dall’attuale testo del primo comma dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, neppure la proposizione dello stesso (soltanto) in via subordinata rispetto ai rimanenti consentirà al giudice adito di procedere all’esame di quelli: dovendo egli al contrario sempre esaminare per primo, indipendentemente dalle richieste formulate dal ricorrente, il motivo di ricorso concernente il tardivo esercizio dei poteri in autotutela, poiché esso concerne la sussistenza o meno del potere amministrativo (anche se soltanto ai fini della legittimità dei provvedimenti amministrativi già adottati, piuttosto che della attuale esistenza della propria potestas judicandi …) nel caso di specie; e non potendo proceder oltre, ove la violazione del termine massimo di cui all’attuale testo del primo comma dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 sia stata positivamente accertata, nello scrutinio di tutti gli ulteriori vizi postulati in ricorso, in quanto il venir meno del parametro di valutazione rappresentato dal catalogo dei vizi del provvedimento amministrativo di cui al primo comma dell’art. 21 octies L. n. 241/1990 impone di dichiarare l’assorbimento per pregiudizialità logica di tutti quelli ulteriori proposti in via non subordinata rispetto ad esso.
5 – Da un caso più specifico a considerazioni più generali circa l’operare dell’assorbimento (dei motivi di ricorso) per pregiudizialità logica nell’ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo
Le conclusioni cui siamo giunti ragionando intorno alle conseguenze applicative, sul piano processuale, delle modifiche normative apportate dalla L. n. 124/2015 al testo dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, credo ci consentano di tentare un approccio – ch’io spero essere nuovo – alle problematiche dell’assorbimento (dei motivi di ricorso) per pregiudizialità logica, ove il vizio del provvedimento oggetto di sindacato da parte del G.A. riguardi, più in radice, la sussistenza di un potere amministrativo in capo all’Autorità che l’abbia adottato, piuttosto che la intrinseca ragionevolezza dello stesso.
Per persuadere della utilità concreta di una simile indagine, proporrò all’attenzione dei lettori il seguente quesito. Ove un provvedimento amministrativo sia stato adottato da un organo collegiale in regime di prorogatio oltre il termine massimo di 45 giorni previsto dal primo comma dell’art. 3 del D.L. n. 293/1993, convertito, con modificazioni, in L. n. 444/1994, la nullità per esso prevista dal terzo comma di quella stessa norma è o meno riconducibile a quella “mancanza del procedimento” che, a parere dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 5/2015, giustifica, nel caso dell’accertata sua sussistenza, l’assorbimento di ogni altro motivo di ricorso per pregiudizialità logica?
Io direi proprio di sì.
Ma con una puntualizzazione, che credo essere assai importante. In simili casi, analogamente all’ipotesi esaminata all’interno del paragrafo che immediatamente precede, a mancare non è tanto il “procedimento amministrativo” – che preclude ogni possibilità di pronuncia al giudice adito in base al principio di cui al secondo comma dell’art. 34 c.p.a. -, quanto lo stesso “potere amministrativo” ex art.7, primo comma, c.p.a.
Mi si obietterà: ma allora il problema che si pone attiene alla giurisdizione del giudice adito, piuttosto che all’estensione dell’obbligo di pronuncia dello stesso in relazione al contenuto della proposta domanda di tutela giurisdizionale.
Non lo credo affatto. Il sussistere o meno di un potere amministrativo non si correla necessariamente alla struttura di quello concretamente esercitato, quanto invece alla consistenza delle posizioni giuridiche soggettive sottostanti. A tacer d’altro, sarebbe altrimenti impossibile giustificare la posizione assunta dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in materia di giurisdizione a fronte di provvedimenti vincolati adottati da una P.A., la dove essa afferma che “la natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della correlata posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con la conseguenziale individuazione del plesso giurisdizionale pertinente; ciò perché anche in seno alle attività di tipo vincolato deve distinguersi tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Ne deriva, quindi, che anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”(17).
Se quindi la struttura dell’atto di esercizio di un potere non vale univocamente a connotarlo come amministrativo o meno, la carenza dello stesso in concreto [ove il potere amministrativo – e quindi la giurisdizione del G.A. – si radichi comunque a norme, come in particolare quelle concernenti gli strumenti disponibili per il ripristino in via amministrativa della legalità violata, che mi sembrano senz’altro volte a tutelare “in via diretta l’interesse pubblico”](18) può tranquillamente convivere con il potere di sindacato attribuito a quest’ultimo. Ma con una particolarità. Quella, cioè, che l’estensione di quel potere risulta quantitativamente ridotta per la preclusione, a causa dell’assorbimento (dei rimanenti motivi di ricorso) per pregiudizialità logica, ove la contestazione cada su di una norma applicata dall’amministrazione competente nel caso di specie, la quale perimetri i confini entro cui l’Autorità amministrativa agisca nell’esercizio di poteri amministrativi, e non mediante atti che di quello sono (mera) larva e fantasma: ombre proiettate sul muro da una cattiva lanterna magica – che del procedimento e del provvedimento amministrativo possiedono soltanto la parvenza, e non anche la sostanza.
Volendo tentare una ulteriore generalizzazione, si può forse sostenere che una tale situazione, di esorbitanza dal perimetro del potere amministrativo si verifica al cospetto di ogni provvedimento amministrativo inficiato da nullità?
Non mi sembra un’ipotesi plausibile – o quantomeno: che si possa ritener vera per ciascuna delle ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo contemplate dall’art. 21 septies L. n. 241/1990. Se infatti sembra convenire una tale qualificazione al provvedimento amministrativo nullo per “difetto di attribuzione” e di “violazione od elusione del giudicato” – perché in entrambe i casi viene in questione una assenza di potere amministrativo latere subiecti, per ragioni analoghe a quelle che cono causa del vizio di difetto di competenza dell’Autorità amministrativa autrice del provvedimento impugnato (per l’attribuzione dello stesso a soggetti appartenenti ad un potere diverso da quello amministrativo nel primo caso, o ad organi appartenenti più specificatamente al potere giurisdizionale nel secondo) -, non mi sembra che la stessa cosa possa dirsi in ogni caso per il provvedimento amministrativo nullo per violazione di puntuali disposizioni di legge, o per “mancanza degli elementi essenziali” del provvedimento amministrativo.
Cominciando infatti dall’esame della seconda ipotesi, i vizi che (sembrano) avere maggiormente suscitato l’interesse della giurisprudenza e della dottrina, ovvero quelle di nullità del provvedimento del provvedimento amministrativo per mancanza di causa o d’oggetto, non appaiono configurare quelle situazioni che abbiamo in precedenza definito come di estraneità al perimetro del potere amministrativo nel caso concreto.
Per quanto concerne il vizio di nullità per mancanza di causa del provvedimento amministrativo – ove, con condivisibile dottrina (19), non si ritenga che esso sia estranea alla struttura dell’atto autoritativo unilateralmente adottato da una P.A. -, essa, in ogni caso, non presenta una morfologia diversa dalla corrispondente ipotesi di (mera) illegittimità dello stesso per vizio di eccesso di potere per sviamento (dalla causa tipica e/o dal pubblico interesse): in ambedue casi infatti non viene in questione il rispetto di limiti posti ex ante dall’ordinamento all’esercizio di un potere amministrativo, ma (soltanto) il riscontro ex post dell’esercizio dello stesso in modo non ragionevole.
Con riguardo alla nullità del provvedimento amministrativo per indeterminatezza, indeterminabilità e/o impossibilità giuridica dell’oggetto, le cose non stanno in modo affatto diverso. L’oggetto indeterminato, indeterminabile od impossibile di un provvedimento amministrativo non è tale perché esso esorbita dal perimetro dei poteri amministrativi dell’Autorità amministrativa che lo abbia adottato: esso piuttosto è obiettivamente inidoneo ad attribuire la qualità giuridica voluta ad un determinato bene e/o rapporto che la P.A. abbia instaurato, od intenda instaurare, con soggetti privati. Si pensi all’ipotesi del decreto di esproprio che riguardi un bene già acquisito dal medesimo ente pubblico mediante cessione volontaria da parte del suo proprietario, o della nuova concessione in uso della medesima area demaniale ad un soggetto diverso. Nel primo caso, se le cessione dell’area è avvenuta per atto pubblico successivamente trascritto, è evidente la impossibilità che effetti giuridici già prodottisi a norma degli artt. 1472, n. 2) e 2643, n. 1), c.c. in forza di un titolo valido possano essere prodotti (anche) a norma dell’art. 25 D.P.R. n. 327/2001. Ma qui non perché il provvedimento amministrativo adottato cade fuori dal perimetro dei poteri amministrativi esercitabili dall’Autorità che lo ha adottato – che esistono, e sono quelli di cui all’art. 1 del D.P.R. n.327/2001: ma sol perché l’effetto giuridico voluto, nel caso concreto, si è già prodotto.
Parimenti, nella seconda ipotesi, il potere degli enti pubblici di concedere in uso a privati beni appartenenti al proprio demanio cade perfettamente entro il perimetro dei poteri amministrativi loro attribuiti (anche se invero per rinvio alle “leggi che li riguardano”) dall’art. 832, primo comma, c.c.: se però il medesimo bene sia già stato concesso in uso ad altro soggetto, gli effetti giuridici voluti non possono prodursi se il bene non sia previamente rientrato nella disponibilità dell’amministrazione concedente mediante l’esercizio dei poteri amministrativi – di revoca, decadenza, riscatto e/o annullamento in autotutela — che l’ordinamento mette a sua disposizione a tal fine.
Conclusivamente credo dunque si possa ritenere che i vizi di nullità del provvedimento amministrativo per “difetto di attribuzione” e “violazione o elusione del giudicato”, ove concretamente sussistenti, determino sempre l’assorbimento di tutti i restanti motivi di ricorso per pregiudizialità logica. Nel caso di vizi di nullità del provvedimento amministrativo per “mancanza di elementi essenziali”, deve essere data una risposta (almeno tendenzialmente) negativa alla possibilità che, in caso di loro riscontro nel caso concreto, possa determinarsi un assorbimento degli altri motivi di ricorso per pregiudizialità logica. Nell’ipotesi, infine, di nullità del provvedimento “negli altri casi previsti dalla legge”, dovrà preliminarmente verificarsi se la norma che commina la nullità del provvedimento sia tale da configurare ex ante – ratione subiecti aut obiecti – il perimetro dei poteri amministrativi esercitabili da una determinata Autorità; e se così dovesse essere – come nel caso dell’attuale testo dell’art. 21 nonies L. n.241/1990 ratione obiecti, e dell’art. 3 del D.L. n.293/1993, convertito, con modificazioni, in L. n. 444/21994 ratione subiecti -, si dovrà sempre procedere all’assorbimento di tutti gli altri motivi di ricorso per pregiudizialità logica ove venga accertato il sussistere del relativo vizio.
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(*) Magistrato amministrativo.
(1) Il riferimento è ad i 18 brani per pianoforte da “Quadri di una esposizione” di M. Mussorgsky.
(2) “Madamina, il catalogo è questo”, aria dalla scena VII del I atto del Don Giovanni di W. A. Mozart
(3) Si tratta, com’è noto, delle leggi nn. 15 dell’11 febbraio 2005 e 80 del 14 maggio 2005.
(4) M. S. Giannini, Diritto Amministrativo, Volume Secondo, Giuffrè editore, Milano, anno 1993, PP. 557-558
(5) M. S. Giannini, Diritto Amministrativo, Volume Secondo, Giuffrè editore, Milano, anno 1993, P. 557
(6) Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 28 febbraaio 2002, n. 1224; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 3 febbraio 2000, n. 661; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 18 ottobre 1996, n. 1253; Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 20 dicembre 1993, n. 1324.
(7) E. Casetta, Manuale di Diritto Amministrativo, Giuffrè editore, Milano, anno 2002, p. 488
(8) P. Virga, Diritto Amministrativo, Volume Secondo, Giuffrè editore, Milano, anno 1987, p. 131
(9) Si possono ripetere, in proposito, le stesse considerazioni critiche mosse al testo della futura legge generale sul procedimento amministrativo licenziato dal Senato della Repubblica il 10 aprile 2003; ovvero che “in effetti, è parsa incongrua la previsione di uyn unico termine (di due anni), valevole per tutti i provvedimenti amministrativi”: R. Giovagnoli – M. Fratini, Le nuove regole dell’azione amministrativa al vaglio della giurisprudenza, Tomo Secondo, Giuffrè editore, Milano, anno 2007, p. 377 e ss.
(10) “Orbene il passaggio allo Stato pluriclasse, nei paesi dell’Europa occidentale, negli Stati Uniti d’America, e in altri paesi di eguale sviluppo, avviene semplicemente mediante l’istituzionalizzazione di quelli che si consideravano “interventi”. Gli strumenti giuridici non cambiano, solo che da episodici e limitati divengono normali e generali, ed estendono il loro ambito applicativo. Malgrado sia diffusa più che l’opinione potrebbe dirsi l’impressione contraria, la realtà è che il nuovo secolo, e per esso lo Stato contemporaneo, non inventa nuovi istituti giuridici rispetto a quanto già non fosse noto nello Stato borghese; estende, ricodifica istituti già esistenti, li perfeziona sotto l’aspetto tecnico, ma soprattutto li istituzionalizza, li rende cioè elementi strutturali dell’ordinamento giuridico. Non è quindi esatto che negli ordinamenti contemporanei si assista ad un aumento dell’”intervento” pubblico nell’economia: questa concezione è parziale e problematicamente inaccettabile. Vi è qualche cosa di più, ossia che la disciplina pubblica nella materia economica riprende, nella strutturazione dei pubblici poteri, il ruolo qualitativo che aveva nella precedente forma di Stato. Ciò non significa, come alcuni hanno detto, un ritorno allo Stato settecentesco, che è definitivamente perito come Stato ad aristocrazie chiuse; significa solo abbandono del principio del non intervento, nel senso particolare che è stato dianzi chiarito, ed adozione del principio per cui è compito basilare dei pubblici poteri la disciplina, normativa ed amministrativa, della materia dell’economia. E che siccome, giusta quanto si è constatato, lo Stato aveva, nella realtà, mantenuto il repertorio degli strumenti settecenteschi di disciplina dell’economia, ed anzi lo aveva ulteriormente, e abbondantemente, arricchito, all’osservatore poco provveduto può sembrare che vi sia un ritorno al passato, laddove vi è solo un avanzamento senza discontinuità rispetto allo stesso Stato borghese”: M. S. Giannini, Diritto Pubblico dell’Economia, Il Mulino casa editrice, Bologna, anno 1985, pp. 33-34.
(11) Secondo la seguente esposizione che ne è data da A. Graziani in Teoria Economica – Macroeconomia, Edizioni Scientifiche Italiane editore, Napoli, anno 1984, p. 216: “Possiamo quindi concludere che: se il bilancio dello Stato è tenuto in pareggio facendo in modo che spesa pubblica e prelievo fiscale vengano fissati autonomamente allo stesso livello, il moltiplicatore della spesa pubblica risulta eguale all’unità, per cui ogni aumento di una lira di spesa pubblica produce un aumento di una lira nella domanda globale. L’interesse di questo risultato sta nel fatto che un aumento di spesa pubblica produce un aumento di reddito anche se è accompagnato da un aumento di prelievo fiscale esattamente eguale. Naturalmente, l’aumento di reddito è inferiore a quel che si sarebbe avuto qualora la spesa pubblica fosse aumentata senza un aumento contemporaneo del prelievo fiscale; ma il risultato della manovra accoppiata della spesa e del prelievo non è nullo, come potrebbe apparire a prima vista, anche quando il prelievo è esattamente eguale alla spesa. Ciò dipende dal fatto, già messo in evidenza in precedenza, che mentre la spesa aumenta la domanda per intero, il prelievo riduce la domanda solo per la frazione destinata al consumo, per cui anche se lo Stato preleva e spende la stessa somma, ne risulta sempre un aumento netto di domanda globale”.
(12) Ex plurimis, Corte Costituzionale 13 aprile 2016 n. 83.
(13) Tar Sicilia – Catania, Sez. IV, sent. nn. 340, 341 e 342 del 17 febbraio 2017.
(14) Vedi T.A.R. Sardegna, sez. I, sent. 9 agosto 2016, n. 678; ed ancora, con riferimento alla (mera) forza del precedente costituito dalla sentenza menzionata nella nota a seguire, TAR Calabria – Catanzaro, sez. II, sent. 22 maggio 2017, n. 817.
(15) “Ritenuto che il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa”: Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 19 gennaio 2017, n. 250.
(16) “Materia prima”, dal tedesco
(17) Consiglio di Stato, A.P. n. 8 del 24/05/2007.
(18) Almeno ove le si voglia intendere, così come io credo necessario, quale indefettibile strumentazione a corredo degli attribuiti poteri di amministrazione attiva in base al principio di “buon andamento … della pubblica Amministrazione” ex art. 97 Cost. – ovvero, per esprimere con parole più vicine al diritto vivente il medesimo concetto, quale espressione del principio della “inesauribilità del potere amministrativo”( in termini e senza pretesa di esaustività, T.A.R. Puglia – Lecce, sez. III, sent. 20 ottobre 2016, n. 1601 ; T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sent. 6 aprile 2016, n. 116 ; T.A.R. Calabria – Catanzaro, sez. I, sent. 19 febbraio 2016, n. 322).
(19) “La trasposizione della medesima nozione (di causa) nel diritto amministrativo non appare tuttavia agevole, non tanto per la declinante tipicità dei provvedimenti amministrativi, quanto per l’inidoneità del concetto di causa civilisticamente intesa a svolgere in ambito pubblicistico un’analoga funzione di filtro degli interessi meritevoli di tutela. Per conseguire tale risultato il diritto amministrativo non ha affatto bisogno di ricorrere alla nozione di causa dell’atto, risultando ben più efficace e penetrante la verifica dell’eventuale illegittimità del provvedimento sotto il profilo dell’eccesso di potere. Ancora una volta dunque quel che interessa il giusamministrativista è la causa giustificativa del potere e non un’inesistente causa autonoma del provvedimento; quel che rileva infatti è che vi sia corrispondenza tra l’intimo finalismo delineato dalla norma attributiva della potestà e l’atto emanato dall’amministrazione. Segue da ciò che la causa può considerarsi effettivamente un elemento costitutivo del provvedimento soltanto a condizione di intenderla alla stregua di una declinazione del fondamentale canone di legalità dell’azione amministrativa, ossia come conformità funzionale tra gli scopi dell’atto e quelli avuti di mira dal legislatore nell’imputare in capo alla p.a. la relativa potestà di adozione. Il “controllo” dell’ordinamento sul negozio investe la sola meritevolezza degli assetti giuridici risultanti da un determinato regolamento convenzionale; nel caso del provvedimento invece la verifica di legalità deve potersi estendere “all’indietro” e riguardare tutto il procedimento dall’avvio fino al suo esito e, soprattutto, l’oggetto di essa consiste nello scrutinio della reale corrispondenza tra l’obiettivo concretamente perseguito dall’amministrazione ed il fine implicato dalla ratio delle norme disciplinanti la specifica potestas agendi. L’interprete posto di fronte ad un provvedimento conforme al modello tipico non deve allora chiedersi, come sarebbe tenuto a fare al cospetto di un contratto tra privati, se l’operazione posta in essere sia meritevole di tutela (tale valutazione è infatti riservata ex ante al legislatore), ma se la funzione, ossia la trasformazione del potere nello specifico atto, sia stata correttamente attuata”: G. Carlotti, Il nuovo provvedimento amministrativo, Cedam casa editrice, Padova, anno 2005, pp. 378-379
