FREE: la retromarcia dell’ANAC sull’entrata in vigore del codice degli appalti

ANAC – COMUNICATO del 3 maggio 2016 – Oggetto: Bandi e avvisi Indicazioni sul regime transitorio nel nuovo Codice degli appalti e delle concessioni, con commento di PIETRO QUINTO.

In data 22 aprile 2016 era stato pubblicato un comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele Cantone (clicca qui per consultarlo), il quale perentoriamente affermava (al punto 2) che: “La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici”.

A seguito di tale comunicato, la rivista LexItalia.it in  data 27 aprile ha pubblicato un articolo di FRANCO BOTTEON, Sulla data dalla quale si applica il nuovo codice degli appalti e su altre problematiche in materia di pubblicazione, che dimostrava, con dovizia di argomenti, l’erroneità della tesi espressa con il citato comunicato congiunto del 22 aprile.

Probabilmente in relazione a tale articolo (che non si sa come l’ANAC sia riuscita a reperire, dato che, a seguito dei denunciati fenomeni di copiatura ai danni della rivista LexItalia.it, l’ANAC non figura più tra gli abbonati), in data odierna è stato pubblicato nel sito dell’ANAC il comunicato sotto riportato con il quale l’Autorità, “sentita anche l’Avvocatura generale dello Stato”, ha ammesso il proprio errore e ha ritenuto che per i bandi od avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile 2016 continua ad applicarsi il pregresso regime, “mentre le disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016”.

Dopo il comunicato dell’ANAC, riportiamo un breve commento dell’Avv. Pietro Quinto. Per ulteriori riferimenti si fa rinvio alla pagina degli approfondimenti.

ANAC – comunicato del 3 maggio 2016 – Oggetto: Bandi e avvisi. Indicazioni sul regime transitorio nel nuovo Codice degli appalti e delle concessioni, con commento di QUINTO.

AUTORITA’ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

Bandi e avvisi

Indicazioni sul regime transitorio nel nuovo Codice degli appalti e delle concessioni

In relazione al regime transitorio del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 delineato, in particolare, dagli articoli 216, comma 1 e 220, anche a seguito di numerose richieste  di chiarimenti avanzate da Stazioni appaltanti, era stato adottato, congiuntamente al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, un Comunicato il 22 aprile 2016 che precisava che il codice doveva ritenersi entrato in vigore il 19 aprile e, quindi, applicabile ai bandi pubblicati a partire da quella data.

Numerose stazioni appaltanti hanno, però,  successivamente evidenziato come  il  Codice fosse stato pubblicato,  nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19 aprile 2016, dopo le 22.00 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile.

Nell’esprimersi su tali ulteriori richieste di parere, l’Autorità, sentita anche l’Avvocatura generale dello Stato, ha  considerato che tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all’art. 11 delle preleggi al codice civile ed all’esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile.

Per essi, in particolare, continua ad operare il pregresso regime giuridico, mentre  le disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati  a decorrere dal 20 aprile 2016.

Commento di

PIETRO QUINTO

Il nuovo comunicato Anac a rettifica
del comunicato del 22 aprile

Se fosse valida, la motivazione addotta da ANAC per fare salvi i bandi pubblicati in G.U. il 19 aprile, in contemporanea con la pubblicazione del nuovo codice, oltre ad introdurre la novità della rilevanza dell’ora di pubblicazione rispetto alla data, avrebbe una conseguenza più radicale, coerente con l’art. 11 delle preleggi, con i principi costituzionali e con il criterio fissato dalla legge delega.

Il nuovo Codice, nella sua interezza, non potrebbe essere entrato in vigore il 19 aprile atteso che un “codice” pubblicato oltre le ore 22 di quel giorno, non può ritenersi conosciuto nella medesima data e non può entrare in vigore in quella data.

Il criterio della legge delega, tra l’altro, ha previsto una «ordinata transizione» tra il vecchio ed il nuovo regime. L’immediata entrata in vigore di un Codice, pubblicato oltre le ore 22 del 19 aprile, non può, di certo, garantire una «ordinata transizione» con riferimento a istituti e modalità gestionali dei contratti pubblici, particolarmente innovativi ed impegnativi, né può garantire quella presunzione di conoscenza legale di un corpus normativo di 378 pagine e di 220 articoli oltre XXV allegati, derivante dalla modalità di pubblicazione.

Quel che risulta evidente è l’obiettiva difficoltà di una ordinata transizione anche in relazione a quanto previsto dall’art. 217 in tema di abrogazione del vecchio Regolamento. E’ sufficiente in proposito leggere la formulazione della lettera u) dell’art. 217: “il decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010 n. 207, con effetto: 1) dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi del presente codice, i quali operano la ricognizione delle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica n. 207 del 2010 da esse sostituite; 2) dalla data di entrata in vigore del presente codice: la Parte I; la Parte II, Titolo I, capo II; la Parte II, Titolo II, capo II; la Parte II, Titoli IV e V, VI, VII, VIII; la Parte II, Titolo OX Capo III; parte II, Titolo XO, Capo III, ad esclusione degli articoli 254, 255 e 256; le Parti IV, V e VII, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamati;”.

La praticabilità di questo regime transitorio è veramente problematica. Ed ecco perché la Commissione normativa del Consiglio di Stato aveva proposto, tra l’altro, che l’abrogazione nella sua interezza del regolamento di cui al D.P.R. 207/2010, fatta salva la correlazione con l’emanazione delle linee guida, decorresse dalla data del 1° giugno 2018.

In effetti, al di là delle questioni più generali e di principio, di cui avremo occasione di occuparci nella fase di attuazione del nuovo Codice, la necessaria correzione del precedente comunicato, e la salvezza dei bandi pubblicati in data 19 aprile, scaturiscono dall’applicazione testuale del primo comma dell’art. 216 del Codice, secondo cui «la nuova disciplina si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi…siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore» e quindi in nessun caso dal 19 aprile 2016 (vd in Lexitalia, n. 4/2016 del 27 aprile 2016, FRANCO BOTTEON, Sulla data dalla quale si applica il nuovo codice degli appalti e su altre problematiche in materia di pubblicazione).