Fondo di solidarietà per Banca Etruria and co.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. CONSULTIVA ATTI NORMATIVI – parere 21 dicembre 2016 – Oggetto: schema di regolamento disciplinante la procedura di natura arbitrale di accesso al Fondo di solidarietà, ai sensi dell’articolo 1, comma 857, lettera d), della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. CONSULTIVA ATTI NORMATIVI – parere 21 dicembre 2016 n. 2693 – Pres. Frattini, Est. Carlotti – Oggetto: Ministero dell’economia e delle finanze. Schema di regolamento disciplinante la procedura di natura arbitrale di accesso al Fondo di solidarietà, ai sensi dell’articolo 1, comma 857, lettera d), della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
Numero 02693/2016 e data 21/12/2016
REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza di Sezione del 15 dicembre 2016
NUMERO AFFARE 01753/2016
OGGETTO:
Ministero dell’economia e delle finanze.
Schema di regolamento disciplinante la procedura di natura arbitrale di accesso al Fondo di solidarietà, ai sensi dell’articolo 1, comma 857, lettera d), della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
LA SEZIONE
Vista la relazione del 20 settembre 2016, trasmessa con nota, in pari data, prot. n. 1666, con la quale il Ministero dell’economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
Visto il parere interlocutorio della Sezione, n. 2012/2016, deliberato nell’adunanza del 28 settembre 2016;
Vista la relazione ministeriale del 6 dicembre 2016, trasmessa con nota, in pari data, prot. n. 3165, a firma del Capo dell’Ufficio del Coordinamento legislativo, recante l’illustrazione del prestato adempimento al suddetto parere interlocutorio;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Gabriele Carlotti;
PREMESSO E CONSIDERATO:
A) Il quadro normativo di riferimento.
1.) Con nota, prot. n. 1666, del 20 settembre 2016, il Ministero dell’economia e delle finanze ha trasmesso lo schema di regolamento in oggetto. Il Ministero dell’economia e delle finanze ha altresì inviato la relazione illustrativa e quella tecnica, oltre al concerto del Ministro della giustizia.
2.) Secondo quanto illustrato nella relazione ministeriale di accompagnamento alla richiesta di parere, l’intervento regolamentare trova base normativa nella legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)”, là dove l’articolo 1, commi da 855 a 861, ha previsto l’istituzione di un Fondo di solidarietà per l’erogazione di prestazioni (d’ora in poi: Fondo di solidarietà) in favore degli investitori i quali, alla data di entrata in vigore del decreto-legge 22 novembre 2015, n. 183, detenevano strumenti finanziari subordinati, emessi dalla Banca delle Marche s.p.a., dalla Banca popolare dell’Etruria e del Lazio – società cooperativa, dalla Cassa di risparmio di Ferrara s.p.a. e dalla Cassa di risparmio della provincia di Chieti s.p.a. In particolare, l’articolo 1, comma 857, lettera d), della legge di stabilità 2016 ha elencato le materie oggetto di definizione “con uno o più decreti del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia”, includendo tra esse “le procedure da esperire, che possono essere in tutto o in parte anche di natura arbitrale”.
3.) Il decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119, ha poi disciplinato, nel Capo II, agli articoli 8, 9 e 10, le misure in favore degli investitori in banche in liquidazione, prevedendo l’accesso al Fondo di solidarietà con erogazione diretta di un indennizzo agli investitori e, in via alternativa, l’accesso al medesimo Fondo di solidarietà tramite l’eventuale esperimento della procedura arbitrale di cui ai predetti commi da 857 a 861 del sunnominato articolo 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208.
B) Contenuto dell’articolato.
4.) Per quanto riguarda il contenuto dell’originario schema di articolato, si rinvia a quanto osservato dalla Sezione nel precedente parere interlocutorio, n. 2012/2016, deliberato nell’adunanza del 28 settembre 2016 e da ritenersi qui integralmente richiamato.
C) Il parere interlocutorio (considerazioni svolte sullo schema in precedenza sottoposto alla Sezione).
5.) Nel predetto parere interlocutorio la Sezione reputò di dovere sospendere l’espressione del parere definitivo, per acquisire, con la massima urgenza, sia le relazioni dell’analisi d’impatto della regolamentazione (AIR) e dell’analisi tecnico-normativa (ATN), inizialmente non trasmesse, sia dei chiarimenti su alcuni aspetti del provvedimento che di seguito si elencano (corrispondenti ai paragrafi dal §. 13 al §. 22 del suddetto parere).
6.) In particolare, come prima considerazione, la Sezione osservò che, ai fini di un’ordinata successione logica della materiale precettivo, l’articolo 2, recante l’indicazione dell’oggetto del regolamento, avrebbe dovuto essere anteposto all’articolo 1, contenente le definizioni.
7.) Ancora con riferimento all’articolo 2 dello schema, la Sezione rilevò che la disposizione individuava tre oggetti del regolamento e, segnatamente: a) la disciplina delle modalità e le condizioni di accesso al Fondo di solidarietà mediante il ricorso alla procedura arbitrale, b) le modalità e i termini per la presentazione delle relative istanze di erogazione delle prestazioni e c) i criteri di quantificazione delle prestazioni. In sostanza, premesso che avvalendosi di un’opzione ammessa dal comma 857 dell’articolo 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016) il Ministero dell’economia e delle finanze aveva inteso disciplinare con lo schema di regolamento gli oggetti di cui alle lettere b), c) e d) del citato comma 857, la Sezione osservò che sarebbe stato quindi opportuno adeguare il titolo del provvedimento al reale e più ampio contenuto dell’atto normativo.
8.) La Sezione esternò poi due perplessità in relazione all’articolo 1 (destinato a diventare l’articolo 2) dello schema, recante le definizioni. In primo luogo, si ritenne necessario che, nella formulazione della disposizione, si desse conto della provenienza legislativa delle definizioni di cui alle lettere a), b), c), d), e) ed f) (giacché corrispondenti lettere dell’articolo 8 del decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 30 giugno 2016, n. 119).
9.) Sempre con riferimento alle definizioni, la Sezione ritenne critiche le definizioni di cui alle lettere h) e g), relative, rispettivamente, alla “Camera arbitrale” e al “Collegio arbitrale”. Più in dettaglio, si osservò che l’apparente neutralità delle due definizioni sottendeva, a ben vedere, un’operazione normativa consistita nel far disciplinare, almeno in parte, dal futuro regolamento, anche “i criteri e le modalità di nomina [degli arbitri] e … le modalità di funzionamento del collegio arbitrale”, ancorché per tali aspetti il comma 859 del sunnominato articolo 1 della legge di stabilità 2016 rinviasse a una differente fonte secondaria, ossia a un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottarsi su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentite le competenti commissioni parlamentari. In relazione a tale profilo, di evidente delicatezza (stanti i rischi di illegittimità che ne sarebbero potuti derivare), la Sezione richiese quindi chiarimenti al Ministero dell’economia e delle finanze.
10.) Alcuni interrogativi sorsero anche in relazione al contenuto dei commi 1 e 4 dell’articolo 3 dello schema originario, in quanto il comma 1 della disposizione richiamava genericamente le condizioni e i limiti dell’articolo 9 del citato decreto-legge n. 59/2016, in materia di “Accesso al Fondo di solidarietà con erogazione diretta”. Sennonché, considerato che tra i limiti fissati da detto articolo 9, rientra anche quello dell’importo forfetario dell’indennizzo nella misura dell’80 per cento del corrispettivo pagato per l’acquisto degli strumenti finanziari, la Sezione reputò non sufficientemente chiaro come detto omnicomprensivo rinvio al sunnominato articolo 9 potesse rendersi compatibile con il comma 10 del medesimo articolo 9 del decreto-legge n. 59/2016, che configura l’esperimento della procedura arbitrale come forma di accesso al Fondo di solidarietà per gli investitori che non abbiano presentato l’istanza di erogazione dell’indennizzo forfetario (posto che la via arbitrale è principalmente destinata ad esser percorsa dagli investitori i quali intendano ottenere il riconoscimento di un pregiudizio che i medesimi investitori reputino non sufficientemente compensato dalla riferita misura legale dell’indennizzo). L’esigenza di chiarimenti sul punto risultò rafforzata sia dal comma 4 dell’articolo 3 dello schema primitivo (là dove si stabiliva che la presentazione del ricorso alla Camera arbitrale valesse quale accettazione dell’offerta di determinazione arbitrale della prestazione) sia dal comma 2 del successivo articolo 4 dello schema che manteneva “(f)ermo quanto previsto dall’articolo 3”, pur facendo salva la via giudiziaria per il risarcimento del danno. Un chiarimento (ed eventualmente una riformulazione) appariva viepiù necessario ponendo a confronto il citato comma 1 dell’articolo 3 con l’articolo 7 dello stesso schema là dove si ammetteva che la misura del riconoscimento della prestazione in favore del ricorrente potesse anche corrispondere all’intera perdita subita (come consentito, peraltro, dal suddetto comma 857, lettera c)). Analoga richiesta di chiarimenti investì anche il comma 2 dell’articolo 4 dello schema.
11.) Ancora con riferimento all’articolo 3 dell’originario schema, la Sezione osservò che il comma 3 del medesimo articolo 3 rinviava a un regolamento dell’ANAC per la determinazione, tra l’altro, del contenuto minimo del ricorso, degli atti e dei documenti da allegare allo stesso e delle circostanze da dichiarare, oltre che per l’individuazione delle informazioni e dei documenti da trasmettere al Fondo, ai sensi del successivo articolo 5 dello schema. Al riguardo, in disparte l’inopportunità di rimettere a una differente autorità un oggetto di regolazione che la norma primaria parrebbe aver riservato al Ministero dell’economia e delle finanze, la Sezione reputò che la previsione presupponesse la soluzione delle medesime problematicità segnalate con riferimento all’articolo 1 dello schema.
12.) In ordine all’articolo 5, la Sezione segnalò che il comma 4 della disposizione prevedeva la possibilità, per le banche in liquidazione, di spiegare un eventuale atto di intervento nella procedura arbitrale, ma non si precisava, come invece sarebbe opportuno, entro quale termine detto intervento potesse essere effettuato.
13.) In ordine all’articolo 6 dello schema di regolamento, dettante la disciplina dello speciale arbitrato rituale di diritto, si rilevò che il comma 2 prevedeva che, in casi eccezionali, il Collegio arbitrale potesse disporre la comparizione personale delle parti al fine di interrogarle liberamente. Al riguardo la Sezione considerò che, se indubbiamente l’interrogatorio libero delle parti sia “eccezionale” nel contesto di un procedimento arbitrale ispirato a rapidità di svolgimento e, quindi, di carattere essenzialmente documentale, nondimeno il Ministero dell’economia e delle finanze avrebbe dovuto indicare le ipotesi in cui l’interrogatorio libero potesse essere eccezionalmente disposto o, ancor più opportunamente, avrebbe potuto omettere l’inserimento della locuzione “in casi eccezionali”, limitandosi a prevedere la potestà del Collegio arbitrale di disporre, o no, l’interrogatorio libero. Anche su questo aspetto della regolazione, furono quindi richiesti dei chiarimenti al Ministero dell’economia e delle finanze.
14.) Il comma 3 dell’articolo 6 dello schema di regolamento disponeva poi che al lodo pronunciato dal Collegio arbitrale non si applicasse l’articolo 825 del codice di procedura civile. La Sezione osservò che l’esecuzione della pronuncia arbitrale – non potendo applicarsi la citata disposizione del codice di rito – risultava tutta affidata all’adempimento spontaneo da parte dello stesso Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi. Non potendosi escludersi, tuttavia, che il predetto Fondo potesse non provvedere a tale spontanea esecuzione (determinando così una carenza di tutela per gli investitori il cui ricorso fosse stato accolto), la Sezione chiese al Ministero di chiarire se non fosse preferibile prevedere l’obbligo del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi di dare immediata esecuzione al lodo recante una determinazione favorevole all’investitore.
15.) Nel medesimo comma 3 dell’articolo 6, si disponeva inoltre che, in caso di determinazione negativa, il lodo non avrebbe contenuto addebiti di costi e di spese alla parte ricorrente. In base al principio generale secondo cui la liquidazione delle spese di un giudizio segue la soccombenza, il Collegio segnalò che la previsione, interpretata a contrario, implicasse che, nel caso di determinazione favorevole, il lodo avrebbe dovuto porre la liquidazione delle spese e dei costi a carico del Fondo.
16.) Ancora con riferimento all’articolo 6, il Collegio rilevò che il rinvio innominato, contenuto nel comma 5, a tutte le norme, in quanto compatibili, sull’arbitrato, come disciplinato dal codice di procedura civile, potesse risultare foriero di opacità applicative, contrastanti con la voluta snellezza del procedimento arbitrale. Si ritenne, pertanto, opportuno che il Ministero chiarisse l’indicazione esatta delle norme del codice di rito che si intendevano richiamare.
17.) Riguardo al comma 6 dell’articolo 6 la Sezione manifestò le medesime perplessità dell’articolo 1, dal momento che il comma 859 dell’articolo 1 della legge di stabilità 2016 riserva al ricordato decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri la disciplina delle forme di avvalimento di organismi o camere arbitrali già esistenti.
18.) Infine, la Sezione reputò che dovesse essere meglio chiarita la finalità dell’articolo 8 dello schema originario, che stabiliva che non potessero esser fatti valere nei confronti del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi titoli diversi da quelli assunti all’esito della procedura arbitrale di cui all’articolo 3 del medesimo schema di decreto, posto che una norma regolamentare non può escludere che si formino in base alla legge, ad esempio in sede giudiziaria, altri titoli nei confronti del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi (in tal senso, del resto, deponeva l’articolo 4, comma 2, dello schema in esame). Anche su questo punto furono, pertanto, richiedesti chiarimenti al Ministero dell’economia e delle finanze.
D.) L’adempimento da parte del Ministero dell’economia e delle finanze. Considerazioni.
19.) Con la relazione del 6 dicembre 2016 il Ministero dell’economia e delle finanze ha ottemperato alle richieste formulate con il parere interlocutorio n. 2012/2016 e ha altresì inviato un nuovo testo dell’articolato (adeguato alle osservazioni della Sezione, sopra ricordate), nonché le relazioni AIR e ATN, originariamente mancanti.
20.) Nella sunnominata relazione si legge, tra l’altro, che:
– è stato approvato dal Consiglio dei Ministri, nella seduta del 24 novembre 2016, lo schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri concernente la nomina e il funzionamento del Collegio arbitrale ai sensi dell’articolo 1, comma 859, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, provvedimento connesso al presente regolamento (lo schema di detto decreto è stato peraltro esaminato dalla Sezione nell’odierna adunanza);
– sulla nuova versione dello schema di regolamento è stato acquisito il prescritto concerto del Ministro della giustizia, nonché il parere della Ragioneria generale dello Stato.
21.) Con riferimento alle osservazioni e alle richieste di chiarimenti, formulate con il precedente parere interlocutorio e sopra riportate, il Ministero ha:
a.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 6 (circa l’anteposizione dell’articolo recante la descrizione dell’oggetto del regolamento) e mantenuto l’originario titolo dello schema di regolamento;
b.) disatteso l’osservazione di cui al precedente §. 7 (sulla descrizione dell’oggetto del regolamento); il mancato recepimento, avendo la Sezione solamente suggerito l’opportunità di una modifica per esigenze di maggiore chiarezza, non è ostativo all’ulteriore corso del provvedimento;
c.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 8 (in ordine all’esplicitazione della provenienza legislativa di alcune definizioni); sennonché, per migliorare la qualità redazionale della disposizione, si suggerisce di espungere dal comma 1, l’inciso compreso tra le parole “decreto,” e le parole “n. 119,” e collocare il contenuto di detto inciso in un autonomo comma 2, il cui incipit potrebbe essere così formulato: “Le definizioni di cui alle lettere, da a) a f), del comma 1 corrispondono a quelle contenute …”.
d.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 9, essendosi tenuto conto del citato (schema di) decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 1, comma 859, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, nel frattempo inviato alla Sezione;
e.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 10, essendosi migliorato il drafting normativo ed essendosi modificato il comma 1, al fine di chiarire la portata del richiamo alle condizioni e ai limiti di cui all’articolo 9 del decreto-legge n. 59/2016 (rinvio ora circoscritto, in modo appropriato, al solo comma 10 di detto articolo 9);
f.) chiarito, nel comma 3 dell’articolo 3, che il Fondo propone agli investitori, nelle forme dell’offerta al pubblico, la facoltà di determinazione della prestazione mediante arbitrato entro trenta giorni dalla data di pubblicazione del decreto (il cui schema viene qui esaminato);
g.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 11 e, consequenzialmente, opportunamente aggiunto, nell’articolo 3, i nuovi commi 4, 5 e 6, espungendo l’originario comma 3 dell’articolo 4, che rinviava ad un regolamento dell’ANAC per la determinazione, tra l’altro, del contenuto del ricorso e della documentazione da allegare allo stesso. Il nuovo comma 4 disciplina le modalità di redazione del ricorso e il contenuto dello stesso e, per quanto qui maggiormente rileva ai fini del recepimento delle osservazioni di cui al precedente parere, anche l’importo del ristoro domandato. Il nuovo comma 5 prevede che l’investitore debba indicare tutte le informazioni necessarie ed esporre le circostanze rilevanti ed elenca i documenti da allegare al ricorso. Il nuovo comma 6 regola l’ipotesi in cui tali documenti non siano disponibili per l’investitore. Al riguardo si osserva soltanto che il nuovo comma 4, lettera c), onera il richiedente di indicare anche il codice ISIN degli strumenti finanziari subordinati. Orbene, il codice ISIN è un codice internazionale, composto di 12 caratteri alfanumerici, che identifica univocamente gli strumenti finanziari. Al riguardo, il Collegio ritiene che tale specifica nozione del diritto finanziario non appartenga al comune patrimonio di conoscenze dei cittadini. Onde agevolare la comprensione del testo normativo in esame, soprattutto là dove il futuro regolamento imporrà degli oneri al richiedente, si suggerisce di inserire nell’articolo 2 la definizione di “codice ISIN” e ciò nonostante il disposto del predetto comma 6 che configura un obbligo di soccorso istruttorio in capo alle Banche poste in liquidazione; incidentalmente si segnala che, nel comma 3 dell’articolo 4 dello schema, compare un’impropria abbreviazione “art.”;
h.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 12, essendosi apportate alcune modifiche all’articolo 5, in tema di “acquisizione di informazioni ed esercizio della difesa”; in particolare, è stato inserito, nel comma 4, il termine entro il quale l’intervento della Banca in liquidazione può essere effettuato (20 giorni dalla comunicazione del ricorso). La nuova versione dell’articolo 5 prevede poi, al comma 1, l’obbligo per il Fondo che abbia ricevuto comunicazione della presentazione del ricorso di chiedere senza ritardo alle Banche in liquidazione e alle Nuove Banche interessate (è stato aggiunto, in più punti della disposizione, il riferimento alla Nuove Banche) le informazioni necessarie e i documenti rilevanti per l’esercizio della difesa. Inoltre, è prevista la facoltà per le Nuove Banche di produrre autonomamente informazioni e documenti. Ai sensi del nuovo comma 2, in capo alle Banche in liquidazione e alle Nuove Banche grava un dovere di leale collaborazione verso il Fondo. La trasmissione delle informazioni e dei documenti deve avvenire entro quarantacinque giorni (non più trenta) dalla richiesta. Il comma 3 disciplina la possibilità, per il Fondo, di depositare memorie, unitamente ai documenti acquisiti ai sensi del presente articolo, entro sessanta (non più quarantacinque) giorni dalla comunicazione del ricorso. Infine, come già accennato, al comma 4 è prevista la possibilità per la Banca in liquidazione di presentare atto di intervento entro venti giorni e depositare memorie e documenti ritenuti rilevanti per la definizione della controversia. In tal caso, l’accertamento della responsabilità per violazione degli obblighi nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento relativi alla sottoscrizione o al collocamento degli strumenti finanziari subordinati contenuto nel lodo è efficace anche nei confronti della Banca in liquidazione intervenuta. È stato precisato altresì, nel terzo periodo del comma 2 dell’articolo 5 dello schema, che “ogni ingiustificata omissione di informazioni o documenti può essere valutata nei confronti del Fondo, nell’ambito della procedimento arbitrale, come argomento di prova dell’esistenza di una violazione”; tale precisazione sostituisce la precedente versione dello schema che contemplava, per ogni ingiustificata omissione, la possibilità di una sanzione nei confronti della Nuova Banca. La nuova versione della disposizione configura, dunque, una sanzione di tipo endoprocedimentale, modellata sul paradigma di diritto processuale comune rappresentato dall’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. In pratica il Fondo si fa carico della negligenza delle Banche e delle Nuove Banche nella trasmissione dei documenti. Se tale regola è equa ed efficiente sul piano procedurale (nei rapporti tra i richiedenti e il Fondo), in quanto volta a scongiurare che il “costo” delle omissioni ingiustificate nella trasmissione delle informazioni e dei documenti ricada, di fatto, sui ricorrenti, essa si presenta invece iniqua e inefficace (nei rapporti tra il Fondo e le Banche e le Nuove Banche) nella parte in cui “socializza”, ponendole a carico del Fondo, i “costi” delle inefficienze delle condotte procedurali delle Banche e delle Nuove Banche. Onde incentivare, dunque, le Banche e le Nuove Banche a tenere condotte virtuose, ispirate cioè a scrupolosa osservanza dei termini relativi ad oneri su di esse gravanti, sarebbe opportuno reintrodurre una previsione di responsabilità amministrativa per le eventuali condotte negligenti e omissive delle Banche e le Nuove Banche, presidiata da una sanzione. Considerato, tuttavia, che la fonte di rango primario non consente l’introduzione di siffatta potestà punitiva (e, dunque, è condivisibile la modifica del testo operata dal Ministero dell’economia e delle finanze), la Sezione deve limitarsi a segnalare la questione al Governo ai fini della valutazione di un futuro, eventuale, intervento legislativo sul punto; per l’effetto, va disposta la comunicazione del presente parere anche alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento affari giuridici e legislativi (DAGL);
i.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 13, dal momento che, nell’articolo 6, comma 2, la locuzione “in casi eccezionali” con riferimento al potere del collegio arbitrale di disporre la comparizione delle parti, presente nella precedente versione dello schema, è stata sostituita dalla previsione secondo cui il collegio arbitrale può valutare la necessità di procedere ad audizioni (non si accenna più alla comparizione personale delle parti al fine di interrogarle liberamente), solo ove lo ritenga indispensabile ai fini della decisione. Al riguardo si osserva soltanto che, dopo la parola “audizioni”, andrebbero inserite le seguenti “delle parti interessate” (parole scritte nella relazione illustrativa, ma non nel testo dell’articolo), onde chiarire che le persone eventualmente da audire sono unicamente le parti;
l.) modificato il comma 2 dell’articolo 6, in relazione alle prove scritte, con l’inserimento, dopo il primo, dei seguenti periodi: “Le parti possono produrre, sotto la loro responsabilità, dichiarazioni scritte rese da terzi, capaci di testimoniare, e ricevute da notaio o rilasciate dall’eventuale avvocato difensore, che, previa identificazione a norma dell’articolo 252 c.p.c., ne attesta l’autenticità. In quest’ultimo caso, il difensore avverte il terzo che la dichiarazione può essere utilizzata nel procedimento arbitrale e delle conseguenze di false dichiarazioni. Per l’atto di ricezione di tali dichiarazioni da parte di un notaio, da rilasciarsi in originale non soggetto a registrazione né a bollo, non sono esigibili onorari diversi da quelli previsti per l’iscrizione a repertorio di atti di valore indeterminabile.”. Al riguardo, in disparte l’improprietà redazionale (“c.p.c.” in luogo di “del codice di procedura civile”), il Collegio osserva che si è sostituita la precedente regola che consentiva solo al “ricorrente” di produrre dichiarazioni scritte di terzi. La previsione di una regola “asimmetrica”, ossia recante una norma più favorevole a una delle parti, trovava la sua giustificazione equitativa, nella circostanza che il ricorrente (è stato ed) è la “parte debole” del rapporto sostanziale sottostante; la precedente regola, dunque, riequilibrava, sul versante procedurale, l’asimmetria informativa tipica di tutti i rapporti di agency, in cui il “principale” (cioè il cliente delle banche) dispone di un bagaglio informativo ridotto rispetto all’”agente” (le banche). Ora, invece, tale norma asimmetrica è stata eliminata. La soluzione adottata, in effetti, è coerente con la teoria generale dei procedimenti contenziosi, secondo cui, in ogni contraddittorio e a maggior ragione in ambito processuale (quale propriamente è anche quello arbitrale, quand’anche si versi, nello specifico, in un particolare arbitrato amministrato), occorre assicurare la “parità delle armi” tra le parti. Sennonché, tenuto conto della peculiarità delle vicende in relazioni alle quali è sorta l’esigenza di introdurre lo speciale rimedio del quale si tratta, sarebbe opportuno non oscurare del tutto quella “disparità informativa” negoziale di cui si è dato sopra conto (e implicitamente riconosciuta anche dal nuovo comma 6 dell’articolo 3 dello schema in esame), atteso che l’onere della prova gravante sui ricorrenti sarà oggettivamente più pesante di quello del Fondo. In astratto, si sarebbe potuta percorrere un’alternativa regolatoria volta a recuperare, sul versante procedurale, quell’asimmetria a tutela della parte debole. Stante, infatti, il “monopolio informativo” delle Banche, all’epoca della costituzione dei rapporti negoziali sottostanti, e considerati altresì i precisi obblighi documentativi che incombevano in capo ad esse, sarebbe risultato conveniente scongiurare il rischio che, attraverso l’applicazione dell’articolo 2724 del codice civile, anche il Fondo potesse avvantaggiarsi, in sede di procedimento arbitrale, di una situazione di carenza di prova scritta (effettiva o, nei casi patologici, strategicamente rappresentata). Non sfugge, tuttavia, alla Sezione che una modifica regolatoria del genere testé descritto, giacché incidente sul regime sostanziale e processuale del diritto alla prova (ossia in materia riservata alla legge), non possa essere disposta in via regolamentare (e, quindi, va condivisa la modifica dello schema in parte qua) e comunque richiederebbe un’attenta valutazione anche l’opportunità di implementare per via legislativa una delle due soluzioni sopra proposte. Sicché la Sezione ritiene di dover unicamente raccomandare al Ministero dell’economia e delle finanze di fornire tempestivamente al Fondo precise direttive di metodo in ordine alle condotte procedimentali da tenere nel corso dei procedimenti arbitrali. Invero, la parte pubblica dovrà sempre osservare con scrupolo il principio di lealtà, collaborando attivamente con gli arbitri e con i ricorrenti per pervenire all’accertamento di una verità procedurale, secondo i canoni di comportamento propri di ogni “parte imparziale” investita della cura di un interesse superindividuale;
m.) recepita l’osservazione di cui al precedente §. 14, posto che, nel comma 3 dell’articolo 6 dello schema di regolamento, è stato specificato che “In caso di determinazione favorevole, il Fondo dà immediata esecuzione al lodo.”;
n.) allungato il termine massimo per la pronuncia del lodo, essendo stata portata la facoltà di proroga di detto termine fino a novanta giorni (invece dei sessanta originari);
o.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 15, con l’eliminazione della previsione, secondo cui, in caso di determinazione negativa, il lodo non dovesse contenere addebiti di spese o costi alla parte ricorrente; alla stregua di tale modifica (a dire il vero non imposta dal precedente parere, con il quale si era unicamente segnalato, ai fini di una corretta stima dei costi dell’operazione, quale sarebbe stata l’inevitabile esegesi della disposizione contenuta nella versione originaria dello schema in esame), è giocoforza, pertanto, ritenere che – salvo diverse e ulteriori determinazioni del Ministero dell’economia e delle finanze – il lodo non potrà contenere previsioni sulla liquidazione delle spese del procedimento, stanti la gratuità del procedimento (sancita dall’articolo 3, comma 8, dello schema di regolamento), la possibilità di una difesa personale del ricorrente e la natura essenzialmente documentale delle prove ammesse;
p.) disatteso l’osservazione di cui al precedente §. 16, col quale la Sezione aveva segnalato l’opportunità di indicare espressamente le norme del codice di procedura civile sull’arbitrato applicabili allo specifico procedimento disciplinato dallo schema di regolamento in esame. Ed invero, il comma 5 dell’articolo 6 stabilisce che: “Per quanto non diversamente stabilito dal presente decreto e da quello adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 859 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, alle disposizioni del Libro IV, Titolo VIII, del codice di procedura civile, in quanto compatibili.”. Anche in questo caso l’osservazione era di mera opportunità e, quindi, il mancato recepimento di essa non è di ostacolo all’ulteriore corso del procedimento. Resta il fatto che il mero “rinvio innominato” (ossia indistinto) ad un nutrito insieme di norme contenute in una fonte esterna non è un brillante esempio di buona regolazione, giacché la vaghezza di tale soluzione, in presenza di carenze o di opacità del dato positivo, amplifica enormemente la pur ineliminabile incertezza applicativa di qualunque dettato normativo. Una precisazione in tal senso – occorre ribadirlo – sarebbe stata quanto mai opportuna, tenuto conto della peculiarità del procedimento arbitrale “amministrato” disciplinato dallo schema in esame, procedimento che in più punti si discosta sensibilmente dal modello delineato dal codice di rito e che contiene numerose lacune che dovranno essere colmate (una per tutte: non si comprende chiaramente, sebbene debba optarsi per la soluzione positiva, se sia compatibile con il rito arbitrale delineato dallo schema di decreto l’effettuazione di consulenze tecniche); sarebbe, infine, interesse della stessa amministrazione prediligere le scelta regolatorie che consentano di ridurre i rischi di contenzioso, scartando le soluzioni normative che, ex ante, si presentino foriere di conflitti a causa della loro opacità;
q.) recepito l’osservazione di cui al precedente §. 17, mediante l’eliminazione del comma 6 dell’articolo 6;
r.) modificato, per dichiarate esigenze di chiarezza, il testo dell’articolo 7, sui criteri di quantificazione delle prestazioni. Al riguardo, in disparte qualche necessaria correzione redazionale (come l’aggiunta dell’aggettivo “arbitrale”, dopo la parola “Collegio”, nel comma 1, nonché, nel comma 2, la sostituzione della locuzione “comma 1” con “primo comma”), si osserva che la nuova versione della disposizione ora stabilisce che, l’accertamento, all’esito del procedimento arbitrale, della ricorrenza delle condizioni di cui all’articolo 3, comma 2, comporta il riconoscimento della prestazione in favore del ricorrente nella misura ritenuta congrua dal Collegio arbitrale sulla base di una valutazione del caso concreto, fino ad un massimo corrispondente all’intera perdita subita dall’investitore al netto di oneri e spese. Ai sensi del nuovo comma 2, la liquidazione della prestazione avviene a norma dell’articolo 2056, primo comma, del codice civile. Sul punto, è stato specificato che la determinazione di tale importo avvenga tenendo conto anche di “oneri e spese direttamente connessi all’operazione di acquisto della proprietà degli strumenti finanziari subordinati nonché della differenza, se positiva, tra il rendimento di tali strumenti finanziari percepito dall’investitore e il rendimento di mercato di un Buono del Tesoro poliennale in corso di emissione di durata finanziaria equivalente oppure il luogo di quest’ultimo il rendimento ricavato tramite interpolazione lineare di Buoni del Tesoro poliennali in corso di emissione aventi durata finanziaria più vicina, calcolata secondo quanto disposto dall’articolo 9, commi 4 e 5, del decreto legge 3 maggio 2016, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119.”. In sostanza, le regole di determinazione della prestazione da liquidare sono state omologate a quelle previste dal succitato articolo 9 del decreto-legge n. 59/2016 per il diverso caso dell’accesso al Fondo di solidarietà con erogazione diretta. Al riguardo, fermo restando che tale soluzione, si presenta in linea con il dettato della fonte di rango primario (che consente di erogare “importi corrispondenti alla perdita subita”, con esclusione, pertanto, di ogni indebita locupletazione da parte del ricorrente), va tuttavia osservato che il testo della previsione appare meno chiaro di quello del citato comma 3 del ridetto articolo 9, là dove è precisato che: “L’importo dell’indennizzo forfetario è pari all’80 per cento del corrispettivo pagato per l’acquisto degli strumenti finanziari di cui all’articolo 8, comma 1, lettera a), acquistati entro il 12 giugno 2014 e detenuti alla data della risoluzione delle Banche in liquidazione, al netto di:
a) oneri e spese direttamente connessi all’operazione di acquisto;
b) la differenza, se positiva, tra il rendimento degli strumenti finanziari subordinati e il rendimento di mercato di un Buono del Tesoro poliennale in corso di emissione di durata finanziaria equivalente oppure il rendimento ricavato tramite interpolazione lineare di Buoni del Tesoro Poliennali in corso di emissione aventi durata finanziaria più vicina.”. In sostanza, sia la lettera b) del surriferito comma 3 sia il comma 2 dell’articolo 7 dello schema di regolamento, perseguono la ragionevole finalità di, rispettivamente, indennizzare o risarcire il richiedente nella sola misura del “costo opportunità” rappresentato dall’ipotetico investimento alternativo in titoli di Stato. Non potrebbe, invero, accertarsi sul piano della giustizia distributiva che i ricorrenti possano scegliere di adire la via dell’arbitrato allo scopo di aggiungere al maturato (in termini di interessi percepiti a seguito dell’acquisito di strumenti finanziari subordinati) anche il ristoro liquidato nell’ambito del procedimento arbitrale. Sennonché, mentre nell’articolo 9 è chiarito che la determinazione della prestazione è effettuata “al netto” del differenziale (eventualmente) positivo (ossia in favore del ricorrente) di rendimento maturato, invece nel comma 2 dell’articolo 7 dello schema è usata l’espressione “tenendo conto”, della quale all’evidenza risulta meno definito l’alveo semantico, anche perché il comma 1 dell’articolo 7 indica “al netto” unicamente gli oneri e le spese di cui al comma 2 e, quindi, si riferisce agli oneri e alle spese direttamente connessi all’operazione di acquisto della proprietà degli strumenti finanziari subordinati e non anche al differenziale di rendimento.
Un ulteriore pericolo insito nella riferita locuzione normativa (la cui finalità era forse quella di concedere un margine di flessibilità nella determinazione dei ristori) discende dall’aver la previsione tratteggiato un eccessivo ambito di discrezionalità decisoria dei Collegi arbitrali, dando luogo a possibili “disparità di trattamento” tra i ricorrenti.
Se, pertanto, il Ministero intende eliminare le ambiguità applicative della previsione e scongiurare i rischi di riconoscere indebiti arricchimenti a favore dei ricorrenti o di dar luogo a difformità decisorie sull’aspetto fondamentale delle controversie affidate alla decisione dei Collegi arbitrali, allora appare opportuno allineare la previsione regolamentare a quella legislativa sopra richiamata; l’importanza del rilievo ne impone la qualificazione come condizione; va poi espunto dal quarto rigo del comma 2 l’avverbio “eventualmente”;
s.) fornito i chiarimenti di cui al precedente §. 18, osservando che la previsione di cui all’articolo 8 dello schema, secondo cui “non possono essere fatti valere nei confronti del Fondo titoli diversi da quelli assunti all’esito della procedura arbitrale di cui all’articolo 3” riguarda domande afferenti alla causa petendi indicata nell’articolo 3 del medesimo schema, data l’esclusività della procedura arbitrale nei confronti del Fondo. Se quello, così rappresentato dal Ministero, è il portato precettivo della disposizione (portato precettivo la cui reale utilità permane non immediatamente percepibile), allora, onde dissipare le perplessità ermeneutiche manifestate dalla Sezione nel precedente parere, si suggerisce di riformulare la previsione nei seguenti termini: “Nell’ambito della procedura arbitrale non possono essere fatti valere, nei confronti del Fondo, titoli diversi da quelli accertati all’esito della medesima procedura.”.
22.) Richiede poi qualche integrazione la relazione AIR. In particolare, si rivela troppo asciutta la Sezione 1 (Contesto e obiettivi dell’intervento di regolamentazione), lettera C), della predetta relazione, nella parte in cui il Ministero avrebbe dovuto descrivere gli indicatori che consentiranno di verificare il grado di raggiungimento degli obiettivi e di monitorare l’attuazione dell’intervento nell’ambito della VIR. Sul punto il Ministero si è limitato al seguente periodo: “Il monitoraggio sulla quota di investitori che esperiranno il ricorso e di quelli che riceveranno le prestazioni del Fondo consentirà di verificare il raggiungimento degli obiettivi dell’intervento.”. Ad avviso del Collegio, tale previsione è troppo scarna, atteso che una seria verifica degli obiettivi dell’intervento in esame postula la conoscenza di molte altre informazioni rispetto a quelle indicate dal Ministero. A titolo di esempio: a) i tempi minimi, medi e massimi di conclusione delle procedure arbitrali; b) l’entità media e totale delle prestazioni erogate; c) ancora con riferimento all’entità delle prestazioni, lo scostamento medio e totale tra le domande proposte e quanto erogato; d) il numero delle impugnazioni dei lodi e gli esiti dei giudizi impugnatori, in termini di accoglimento o di rigetto dei medesimi; e) il rapporto tra le istanze di erogazione diretta e le richieste di arbitrato, e così via.
23.) Altre perplessità suscita la relazione AIR con riguardo alla Sezione 7 (Modalità attuative dell’intervento di regolamentazione). Più in dettaglio:
– nella lettera B), ove è scritto che non sono previste azioni per la pubblicità e per l’informazione dell’intervento diverse dagli adempimenti già previsti dall’ordinamento; si invita il Ministero a rimeditare tale scelta, dal momento che la rilevanza del regolamento richiederà un grande sforzo comunicativo, onde rendere noto agli interessati l’avvenuto varo e le regole di funzionamento del nuovo rimedio; sebbene la raccomandazione di tale adempimento esorbiti dall’alveo dello stretto esame di legittimità dello schema di provvedimento, la Sezione nondimeno ritiene di doversi spingere a porre, sul punto, una condizione, nel superiore interesse dello Stato-Comunità (ossia della parte di popolazione interessata dal provvedimento) e anche nell’interesse dello stesso Stato-Governo: l’importanza di un’ampia pubblicità, intesa in senso lato (e non solo giuridicamente quale requisito di esecutività), dell’emanando regolamento è, difatti, un elemento indispensabile per i fini di una effettiva tutela dei diritti riconosciuti dalle previsioni della legge n. 208/2015 alle quale viene data attuazione.
Secondo una moderna visione delle funzioni pubbliche, invero, la legalità amministrativa, al pari della giurisdizione, deve essere effettiva, soprattutto quando la legalità si estrinsechi nella disciplina di strumenti volti alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive di cittadini e imprese; sicché, là dove un adempimento dell’amministrazione – ancorché successivo rispetto al perfezionamento di un procedimento normativo – si riveli essere, ex ante, una componente essenziale per garantire l’effettività (e, con essa, l’utilità collettiva) delle regole giuridico-formali innestate nell’ordinamento, allora l’Organo costituzionalmente preposto alla “consulenza giuridico-amministrativa” e alla “tutela della giustizia nell’amministrazione” non può sottrarsi all’obbligo di segnalare anche le condizioni fattuali di legittimità, posto che, diversamente opinando, il sindacato consultivo di legittimità si ridurrebbe a uno sterile ed astratto esercizio teorico;
– nella lettera C), occorre precisare quali saranno le esatte competenze dei Ministeri (dell’economia e delle finanze e della giustizia) coinvolti nel controllo e nel monitoraggio dell’intervento regolatorio; il punto, nodale e critico, non può essere ridotto a un rinvio generico alle rispettive competenze dei due Dicasteri, ma, al contrario, occorre una nitida individuazione delle relative competenze (e delle connesse responsabilità); giova, infine, cogliere anche questa occasione per ricordare che ciascun plesso ministeriale è comunque tenuto ad identificare, nell’ambito della propria organizzazione, a norma dell’art. 14, comma 9, della legge 28 novembre 2005, n. 246, l’ufficio responsabile del coordinamento delle attività connesse all’effettuazione dell’AIR e della VIR;
– nella lettera E), si legge che: “Sarà predisposta con cadenza biennale la prescritta verifica di impatto regolatorio, nella quale verranno presi in esame i benefici prodotti dall’intervento. In particolare, sarà verificato il numero di procedimenti arbitrali conclusi positivamente.”. Secondo il Collegio dovranno essere verificati, quanto meno, anche i numeri dei procedimenti arbitrali conclusi negativamente e di quelli dichiarati improcedibili.
E.) Il coordinamento con lo schema di decreto di cui all’articolo 1, comma 859, della legge n. 208/2015.
24.) In chiusura, occorre dedicare brevi considerazioni sul coordinamento del futuro regolamento, di cui allo schema esaminato, con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di cui all’articolo 1, comma 859, della legge n. 208/2015.
Le esigenze di coordinamento sono essenzialmente due. La prima concerne la collocazione della disposizione contenuta nell’articolo 4, comma 2, del predetto schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in tema di formazione del fascicolo informatico, di comunicazione delle difese e di convocazione delle sedute dei Collegi arbitrali. Orbene, la previsione testé richiamata ha, all’evidenza, un contenuto procedimentale e, dunque, essa deve essere riportata nella sede propria che è il regolamento di procedura, ossia lo schema qui esaminato.
25.) Un secondo e ultimo rilievo riguarda la natura “informatica” del procedimento arbitrale. La scelta regolatoria è, ovviamente, condivisibile, risultando in linea con l’avanzato processo di digitalizzazione dell’attività dell’amministrazione pubblica. Sennonché, sul punto, lo schema esaminato tace del tutto (benché la consistenza informatica del fascicolo sia evidenziata dal sunnominato articolo 4, comma 2, dello schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di cui all’articolo 1, comma 859, della legge n. 208/2015). Deve, anzi, ritenersi, sulla scorta di quanto disposto dal nuovo comma 4 dell’articolo 3 dello schema in esame, che almeno l’atto introduttivo del procedimento possa anche essere (opportunamente) predisposto su supporto cartaceo. Si deve, quindi, presumere – in assenza di differenti previsioni esplicite – che, solo una volta ricevuti i ricorsi, si provvederà alla loro digitalizzazione a cura della segreteria della Camera arbitrale. Qualora la presunzione sia corretta (e l’auspicio è che lo sia), il Ministero allora curerà di integrare l’articolato con l’indicazione delle modalità (cartacee e telematiche) di presentazione del ricorso, nonché con la precisazione dell’integrale svolgimento con modalità informatiche del procedimento (una volta instaurato), secondo le regole contenute nel Codice dell’amministrazione digitale (D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82).
P.Q.M.
Con le condizioni sub 21, lettera r), e sub §. 23, primo alinea, e le osservazioni di cui in motivazione è il parere favorevole della Sezione.
In relazione a quanto segnalato sub §. 21, lettera h), dispone che il presente parere sia comunicato anche alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento affari giuridici e legislativi (DAGL).
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Gabriele Carlotti | Franco Frattini |
IL SEGRETARIO
Maria Luisa Salvini
