n. 11/2003  - © copyright

Pietro Virga (*)

E’ sindacabile il potere sanzionatorio?

Finora si era ritenuto che l’esercizio del potere sanzionatorio dell’amministrazione per le infrazioni e gli abusi non fosse sindacabile dalla giurisdizione amministrativa. Poiché si riscontrano in tale potere ampi spazi di discrezionalità, sia ai fini dell’accertamento dell’illecito che ai fini della individuazione e commisurazione della misura repressiva, non si riteneva configurabile la impugnazione del silenzio-rifiuto in relazione al comportamento della amministrazione che abbia omesso di infliggere la sanzione prevista per l’abuso (1). Conseguentemente è stato ritenuto che il privato non potesse attivare contro l’inerzia lo speciale eccezionale strumento previsto dall’art. 21 bis della legge Tar introdotto dall’art. 2 della l. 205/2000.

Tale orientamento consolidato è stato profondamente modificato dalla più recente giurisprudenza, che ha ritenuto che sia sindacabile anche il mancato esercizio del potere di adottare le misure repressive dell’abusivismo.

In particolare, è stato ritenuto che lo speciale rito previsto dall’art. 21-bis può essere attivato nel caso di inerzia nell’esercizio del potere di vigilanza edilizia. L’amministrazione avrebbe il dovere di dare seguito alla istanza con la quale il privato interessato abbia chiesto la repressione di un abuso edilizio che sia stato compiuto in un fondo limitrofo e, in caso di inerzia, sarebbe impugnabile il silenzio-rifiuto (2).

Lo stesso orientamento ha trovato riscontro anche in relazione all’esercizio del potere disciplinare per il pubblico impiego non privatizzato. In particolare, un docente universitario potrebbe proporre il procedimento per l’accertamento del silenzio-rifiuto qualora l’amministrazione non provveda sulla istanza con la quale era stata richiesta l’attivazione di un procedimento disciplinare nei confronti di altro docente (3).

Tale nuovo indirizzo giurisprudenziale non può essere condiviso, perché si basa sulla “doverosità” dell’esercizio del potere sanzionatorio analogo alla “obbligatorietà” dell’esercizio dell’azione penale.

Ma la Corte costituzionale, con orientamento costante (4), ha affermato che il potere sanzionatorio amministrativo è dotato di una spiccata specificità e di una netta autonomia rispetto al sistema sanzionatorio penale.

La diversa natura dei due sistemi sanzionatori è comprovata dal fatto che il legislatore ha ritenuto di dovere fissare, per l’applicazione delle sanzioni amministrative con la l. 24 novembre 1981, n. 589, parametri diversi da quelli risultanti dagli artt. 23e 97 Cost. che disciplinano l’azione penale.

A differenza di quanto stabilito per l’esercizio del potere punitivo penale, il potere sanzionatorio amministrativo offre spazi di discrezionalità sia nel momento dell’accertamento, sia nel momento della applicazione e commisurazione della sanzione. In presenza di un illecito amministrativo, non esiste sempre un preciso provvedimento da adottarsi da parte dell’amministrazione, la quale, ai fini della emanazione e della commisurazione della sanzione, gode di una certa discrezionalità.

Ad esempio, in relazione alla maggiore o minore gravità di un abuso edilizio, può essere disposta, l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo dell’ordine di demolizione e di riduzione in pristino (5).

E’ significativo anche il fatto che, in tema di abusi edilizi, il potere sanzionatorio dell’amministrazione non è soggetto a termine di prescrizione e quindi non esistono tempi prestabiliti per l’applicazione della sanzione (6).

Analogamente, in seguito alla scoperta di un illecito disciplinare, l’amministrazione può anche accettare le dimissioni dell’incolpato, anziché instaurare un regolare procedimento, in guisa da fare venire meno il presupposto per la applicazione della sanzione.

Concludendo, è da ritenere che l’adozione dei provvedimenti repressivi contemplati dalla legge per le infrazioni amministrative non costituisce un vero e proprio “dovere” per l’amministrazione, di guisa che l’eventuale atto di diffida del privato danneggiato per la inerzia dell’amministrazione non può considerarsi idoneo a legittimare l’azione prevista per l’attivazione del rito speciale, ex art. 21 bis, per la impugnativa del silenzio-rifiuto (7).