STEFANIA VALERI

Brevi considerazioni sul provvedimento
di v.i.a. secondo il nuovo Codice dell’ambiente

SOMMARIO: I. Premessa II. La competenza all’adozione della v.i.a. III. La natura dell’atto. IV. Il suo sindacato giurisdizionale. V. La motivazione della v.i.a.

I. La prossima entrata in vigore del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152 che, in attuazione della L. 15 dicembre 2004 n. 308, reca norme in materia ambientale offre lo spunto all’interprete per qualche breve riflessione in merito all’atto conclusivo della procedura di valutazione di impatto ambientale, consentendo di affrontare una tematica invero raramente affrontata in dottrina e in giurisprudenza, pur a fronte di un quadro normativo, nazionale e regionale, estremamente intricato, variegato ed affatto certo.

II. In particolare, per i profili che qui interessano, il Codice dell’ambiente, dopo aver individuato il soggetto competente all’adozione della v.i.a. nel “Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali, per i progetti di opere ed interventi sottoposti ad autorizzazione statale e per quelli aventi impatto ambientale interregionale o internazionale” (art. 25 lett. a) e, “negli altri casi, nell’autorità individuata dalla Regione o dalla Provincia autonoma con propria legge, tenuto conto delle attribuzioni della competenza al rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione delle varie opere ed interventi (…)” (art.25 lett.b), sancisce l’obbligo di concludere con “un giudizio motivato” la procedura di v.i.a. entro il termine di 90 giorni dalla pubblicazione del progetto dell’opera, dello studio di impatto ambientale e della sintesi non tecnica prevista dall’art.28, comma2, lett.b) (art.31, comma 1).

Non sembrano pertanto fugarsi i dubbi e le incertezze che da sempre gravano sia sulla natura giuridica della valutazione di impatto ambientale, sia sul riparto di competenza tra organi politici ed organi dirigenziali in materia di v.i.a., aspetti, questi, che, proprio in quanto scarsamente indagati, rappresentano il punctum dolens delle ricostruzioni sinora effettuate da dottrina e giurisprudenza e che sembrano legittimare una diversa configurazione dell’atto conclusivo del procedimento di v.i.a. a seconda che la valutazione de qua ricada nella sfera di competenza dello Stato oppure delle Regioni.

Nel primo caso la VIA viene, infatti, considerata come una valutazione ampiamente discrezionale che sfuma in vero e proprio giudizio politico, in quanto l’esercizio di poteri che danno luogo a pronunce di concerto tra due Ministeri appartiene all’indirizzo politico-amministrativo (da qui la perdurante competenza del vertice ministeriale): si tratta, infatti, di pronunce che, ponderando e mediando interessi pubblici diversi ed incidendo reciprocamente sui poteri dell’altro Ministero, eccedono la semplice attività gestionale e sono, invece, espressione di valutazioni anche politiche, proprie dei poteri governativi [1].

Sotto un ulteriore profilo, si è configurata [2] la VIA nazionale anche come uno strumento di politica ambientale allorché con essa, al di là dell’aspetto tecnico, si effettua la valutazione, a fini ambientali, della localizzazione di progetti di importanti opere pubbliche, cooperandosi, così, in sostanza, ad un’attività di pianificazione e programmazione che, coinvolgendo profili di vera e propria opportunità, ben possono farsi rientare nell’ambito dei poteri di indirizzo politico-amministrativo.

In tale prospettiva se ne è così dedotto che, avendo il D.Lgs.n.29 del 1993 (ora trasfuso nel D.Lgs.30.03.2001 n.165 e segnatamente art. 4) ed il D.Lgs.18.08.2000 n.267 (T.U.E.L.) (art.107) dato attuazione al principio della separazione tra sfera politica e amministrativa, individuando gli atti di competenza dei dirigenti e riservando agli organi politici solo gli atti politici, di indirizzo politico-amministrativo e di alta amministrazione, “quando il provvedimento rientra nelle competenze di organi politici, tale competenza si applica anche agli atti di autotutela provvedimentale, per il principio del contrarius actus, mentre rientrano nella competenza dirigenziale le attività di vigilanza sul rispetto della VIA e di irrogazione delle eventuali sanzioni, trattandosi di attività amministrativo-gestionale.” [3].

Nella VIA regionale, relativa ad opere di minore importanza [4], invece, il giudizio di compatibilità perde i connotati di politicità che lo caratterizzano nell’ambito della procedura di rilievo nazionale, si estranea dall’esercizio di funzioni programmatorie e di indirizzo e si tecnicizza, con l’effetto di venire concordemente qualificato in dottrina e giurisprudenza come un atto di gestione (donde la competenza dirigenziale), in virtù della nota distinzione a suo tempo introdotta dall’art.3 D.Lgs.n.29/93, oggi trasfuso nell’art.4 D.Lgs.n.165/2001 [5].

III. Efficacia dirimente del dibattito in atto assume pertanto la possibile qualificazione della determinazione conclusiva della procedura di v.i.a. come atto avente natura tecnico-discrezionale (manifestazione di giudizio) ovvero discrezionale puro (ponderazione comparativa tra interessi pubblici e privati [6] attinente alle scelte di fondo dell’attività amministrativa discrezionale). Argomenti a favore dell’una e dell’altra tesi sono stati rinvenuti, nella normativa sinora vigente e in giurisprudenza, non solo sulla base del discrimine, in sé estrinseco, della disciplina applicata (il decreto interministeriale ha contenuto discrezionale proprio in quanto atto di composizione di interessi pubblici eterogenei, mentre la VIA regionale sarebbe invece pura espressione di discrezionalità tecnica) [7], ma persino in seno al medesimo procedimento statale, articolato in una istruttoria “tecnica”, svolta da apposito organo “tecnico” (la Commissione per la valutazione d’impatto ambientale) e in una decisione “politica”, attribuita al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio [8].

Il D.Lgs.152/2006 non sembra offrire indicazioni sicure al riguardo: da un lato, infatti, connota la pronuncia di compatibilità ambientale come manifestazione di giudizio (art. 31, comma 1) e dunque come espressione di un potere caratterizzato da discrezionalità tecnica [9] o, al più, da discrezionalità mista (tecnica e amministrativa) [10]; dall’altro, pare risentire inequivocabilmente delle non poche resistenze opposte, a livello applicativo, all’ascrizione alla competenza dell’organo dirigenziale della valutazione di impatto ambientale allorché assegna l’adozione della VIA nazionale alla competenza del Ministero dell’ambiente e del territorio, di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali (art.25 lett.a), riproponendo così all’attenzione dell’interprete l’eterno dilemma: la determinazione assunta in seno al procedimento di VIA è il risultato di un’attività di natura tecnico-discrezionale o, piuttosto, il frutto di apprezzamenti caratterizzati da discrezionalità pura, di valenza politica?

Invero, ad avviso di autorevole dottrina [11], tali apparenti antinomie sembrano superabili ponendo mente alle indicazioni fornite dalla direttiva 85/337/Cee, cui la normativa interna ha dovuto conformarsi, ed alla ratio complessiva dell’istituto, per le quali lo spettro valutativo della procedura di v.i.a. deve delimitarsi intorno alla considerazione di dati progettuali che vengono apprezzati da un organo particolarmente qualificato sotto il profilo tecnico (Commissione V.I.A. e Ministero) nella loro incidenza su fattori esclusivamente ambientali.

Da tale impianto ricostruttivo e a corollario di questa impostazione, è da ritenere così che il potere esercitato nell’ambito del procedimento di valutazione di impatto ambientale sia caratterizzato da discrezionalità tecnica e, in quanto tale, debba essere ascritto alla competenza dirigenziale, dovendosi avere riguardo al criterio della latitudine della discrezionalità per la soluzione del nodo delle competenze per quegli atti, pur a carattere puntuale e concreto, che involgano l’esercizio di poteri discrezionali.

Manifestazione di discrezionalità pura risulterà, invece, il provvedimento di autorizzazione alla realizzazione dell’opera: nell’ambito del procedimento principale verrà, infatti, effettuato quel giudizio di bilanciamento tra interessi connessi allo sviluppo economico-produttivo ed alla tutela dell’ecosistema, caratterizzato da valutazioni ampiamente discrezionali, anche in ordine all’”incidenza sociale degli interventi” ed alla “rilevanza degli interessi coinvolti” tradizionalmente visti come indici sintomatici della “politicità” dell’atto amministrativo [12].

La recente tendenza legislativa ad attribuire espressamente, in deroga al criterio generale di cui all’art.4 D.Lgs.165/01, al Ministro dell’Ambiente la competenza ad adottare la valutazione sulla compatibilità ambientale dell’opera [13] può trovare allora fondamento già nelle stesse linee interpretative delineate nella circolare del ministro Ronchi dell’8 ottobre 1996 n.GAB/96/15326, in cui si è affermato che la valutazione di impatto ambientale deve “avere ad oggetto non solo i contenuti tecnici, ma altresì, quelli economici del progetto esaminato, (…) attraverso comunque un’analisi dei costi e dei benefici sociali in rapporto ai costi ambientali”. Ne discenderebbe, dunque, attraverso l’inserimento nel procedimento di v.i.a. di interessi “spuri” rispetto a quello prettamente ambientale, l’anticipazione (e la conseguente duplicazione) di quel giudizio di bilanciamento/ponderazione/mediazione) di cui il Ministro dell’Ambiente condividerebbe la titolarità con il Ministro competente in relazione all’autorizzazione dell’opera [14].

IV. In sintonia con una ricostruzione della v.i.a. volta ad accentuarne la natura tecnica ed in linea con l’orientamento della Corte Costituzionale che ha elevato il bene ambientale a valore assoluto e primario da presidiare in via unitaria e contestuale [15], è comunque l’orientamento pretorio che sottrae la determinazione in esame ad un sindacato del giudice amministrativo “di tipo forte” e a carattere intrinseco [16], al fine di soddisfare, in via prioritaria, l’interesse pubblico alla tutela dell’ambiente.

 In realtà, come già sottolineato [17], alla luce di un recente orientamento giurisprudenziale, si dovrebbe ritenere che il giudice amministrativo abbia sempre la possibilità di accedere alla verifica dei fatti posti a fondamento del giudizio di compatibilità ambientale, visto che “la questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma –soltanto perché opinabile- in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito” [18]. Tuttavia, il sindacato giurisdizionale sull’attività discrezionale di natura tecnica esercitata dall’autorità competente per la VIA è di tipo “debole”, poiché “non consente un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile o il proprio modello logico di attuazione del “concetto indeterminato””alla scelta dell’amministrazione [19], “potendo però il giudice censurare le valutazioni tecniche, compreso il giudizio tecnico finale, che attraverso un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza tecnica, appaiono inattendibili” [20].

La giurisprudenza in tema di valutazione di impatto ambientale ha, infatti, affermato che, poiché nella pronuncia di compatibilità ambientale il potere dell’amministrazione appare caratterizzato da una discrezionalità tecnica, la VIA non può essere soggetta al sindacato del giudice amministrativo se non nel caso in cui emergano ictu oculi vizi di eccesso di potere nelle particolari figure sintomatiche dell’inadeguatezza del procedimento, illogicità, contraddittorietà, dell’ingiustizia manifesta, dell’arbitrarietà ovvero dell’irragionevolezza della scelta adottata [21].

Più in generale, va evidenziato che il giudice amministrativo ammette un sindacato limitato sulle valutazioni tecniche delle autorità preposte alla tutela dell’ambiente, in quanto valutazioni riservate “da apposite norme all’Amministrazione, quantomeno nei casi in cui essa risulti titolare di una particolare competenza legata alla tutela di valori costituzionali speciali. In tal senso appare particolarmente significativa l’indicazione ricavabile dall’art.17, comma 2, della L.241/90 il quale statuisce il principio di non surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini” [22].

Per le considerazioni esposte, il sindacato “debole” sulla valutazione di impatto ambientale è poi normalmente estrinseco, in quanto il giudice amministrativo raramente ammette il mezzo istruttorio della consulenza tecnica d’ufficio, implicando, questo, un sindacato più penetrante che deve essere tuttavia escluso, secondo la giurisprudenza, in quanto “i quesiti risolutivi da sottoporre al perito(…) non potrebbero non implicare nella risposta –da parte del medesimo- apprezzamenti di merito rimessi in via esclusiva all’Amministrazione” [23].

Del pari si esclude che la v.i.a. sia suscettibile di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, in quanto lo stessa non costituisce mero giudizio tecnico, ma presenta profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo, apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto nelle ipotesi in cui risulti evidente lo sconfinamento dal potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione [24].

Il giudice amministrativo generalmente provvede, quindi, a controllare la “ragionevolezza, logicità e coerenza tecnica” della pronuncia di VIA facendo riferimento a indizi dai quali evince la legittimità del provvedimento, riconducendo invece le valutazioni tecniche compiute dall’autorità competente al merito amministrativo[25].

In particolare, in materia di valutazione di impatto ambientale sono individuati come indici di legittimità della scelta discrezionale dell’amministrazione, inter alios, la circostanza che i pareri delle autorità competenti nell’ambito del procedimento siano positivi [26], l’adeguata motivazione in caso di contrasto tra tali pareri,[27], la circostanza che siano state valutate dall’amministrazione le alternative progettuali e gli impatti cumulativi e sinergici di più progetti [28], il fatto che siano state richieste le necessarie integrazioni, la previsioni di prescrizioni che condizionano il giudizio positivo di compatibilità ambientale [29].

V. Il giudizio di compatibilità ambientale deve, poi, essere motivato: a tale proposito, è da condividere un orientamento giurisprudenziale per il quale, nella pronuncia di VIA l’adeguatezza della relativa motivazione non debba essere valutata in astratto, ma con diretto ed immediato riferimento alla natura dell’atto ed alla corrispondenza tra la determinazione adottata e le acquisizioni istruttorie compiute.

Può anche ammettersi una motivazione per relationem, allorché le ragioni della scelta operata possono ricavarsi dagli atti della serie procedimentale che hanno preceduto il provvedimento finale e che sono dallo stesso richiamati (ad esempio, l’organo che decide fa proprio il parere espresso da organi consultivi). La Corte di Giustizia ha, del resto, ritenuto ammissibile tale tipologia di motivazione semprechè venga soddisfatta una duplice condizione: in primo luogo, che la decisione di fare proprio il parere di altri venga –a sua volta-debitamente motivata, in secondo luogo, che tale parere provenga da organi o soggetti incaricati di illustrare, consigliare o informare l’autorità competente a decidere e che rendano a quest’ultima più agevole l’adozione della decisione. Solo in tal modo vengono, infatti, assicurati l’obiettività ed il rispetto degli interessi generali nell’adozione del provvedimento, non essendo a tal fine sufficiente il rinvio ad un parere non qualificato, e cioè “ad un parere qualsiasi, emesso da un soggetto qualsiasi, in circostanze imprecisate” [30].

In ogni caso, in considerazione della natura tecnico-discrezionale degli atti adottati e degli approdi della giurisprudenza amministrativa innanzi illustrati, non deve richiedersi una motivazione che convinga dell’opportunità della scelta operata, ma l’esternazione di ragioni da cui risulti un’adeguata completezza del procedimento, la non illogicità, arbitrarietà, contraddittorietà o iniquità della soluzione prescelta.

Proprio a motivo del carattere complesso delle valutazioni di impatto ambientale, nelle quali si riscontra spesso “una linea di demarcazione molto sfuggente tra il momento della valutazione tecnica opinabile e quello della ponderazione dell’interesse pubblico” [31], si era del resto esclusa, in passato, la possibilità per il giudice amministrativo di pretendere che l’Amministrazione desse contezza delle ragioni che, nel suo apprezzamento di merito, l’avevano indotta a preferire l’una o l’altra delle diverse ed opposte soluzioni valutate e nelle competenti sede confrontate, ma, in conformità con le prescrizioni dettate dal diritto comunitario [32] e dall’art.24 lett.c) del Codice, oggi l’Amministrazione è tenuta ad esplicitare, nella parte motiva del provvedimento VIA, anche le principali ragioni della scelta fra le alternative proposte dal committente.

Parimenti, essa dovrà dare conto, nel giudizio conclusivo della procedura di VIA, anche delle osservazioni presentate nel corso del procedimento dai soggetti interessati e dal pubblico, nonché dei pareri forniti dalle altre pubbliche amministrazioni. A tale riguardo appare condivisibile un recente orientamento giurisprudenziale [33] per il quale il provvedimento di VIA che dichiara la compatibilità ambientale di un’ opera debba esplicitare nella motivazione soprattutto quelle valutazioni dirette a superare le critiche e le osservazioni poste avverso la realizzazione del progetto, giungendosi così a considerare illegittima la pronuncia di VIA che sia carente di motivazione non tanto in astratto, vale a dire con riguardo all’obbligo generale di motivazione sancito dall’art.3 L.n.241/90, quanto in concreto, alla luce delle osservazioni critiche mosse al progetto dall’autorità competente e dalle popolazioni interessate, sommariamente e sbrigativamente confutate: “Deve, del resto, riconoscersi che, trattandosi di scegliere fra due orientamenti nettamente contrapposti (espressivi di interessi orientati l’uno alla realizzazione dell’opera, l’altro di senso contrario per la sua inopportunità e invasività del contesto ambientale in cui l’opera andrebbe ad inserirsi), non sembra sufficiente la mera affermazione della prevalenza dell’uno sull’altro, sembrando al contrario necessario sostenere la scelta per la prevalenza del primo con argomentazioni quanto meno esplicative delle ragioni che militerebbero per la costruzione del tronco autostradale(…). In tal modo, invece, l’affermata prevalenza della necessità di realizzare l’opera si pone come un’asserzione pressoché arbitraria che non dà conto del perché della affermata prevalenza dell’interesse a realizzare il tronco stradale su quello, di senso contrario, a tenere indenne da offese ingiustificate il territorio, il paesaggio e l’ambiente” [34].

Il contenuto del giudizio può inoltre essere arricchito dalla previsione di prescrizioni per la mitigazione degli impatti, dal monitoraggio delle opere e degli impianti e dalle misure previste per evitare, ridurre o eventualmente compensare rilevanti effetti negativi [35].

E’ evidente, infatti, che il riconoscimento del potere degli organi amministrativi preposti al procedimento di v.i.a. di dettare ulteriori prescrizioni e condizioni per meglio garantire la compatibilità ambientale dell’opera progettata trova fondamento proprio nella considerazione che, implicando, la relativa procedura, che le opere da valutare abbiano comunque una incidenza sugli elementi naturalistici del territorio, modificandolo in misura più o meno penetrante, occorre stabilire, di volta in volta, se le alterazioni conseguenti alla loro realizzazione possano ritenersi “accettabili” alla stregua di un giudizio comparativo che tenga conto, da un lato, della necessità di salvaguardare preminenti valori ambientali e, dall’altro, dell’interesse generale sotteso all’esecuzione dell’opera pubblica [36].