n. 1/2004  - © copyright

LORENA TOSI (*)

Verbale di aggiudicazione e perfezionamento

del contratto negli appalti pubblici

SOMMARIO: 1. La conclusione del contratto secondo il codice civile. 1.1. Proposta e accettazione. 2. Perfezionamento del contratto negli appalti pubblici.   2.1 La disposizione contenuta nell’articolo 16 del r.d. n. 2440/1923.  2.2 La successiva evoluzione. 2.3 Il momento delle verifiche amministrative.

1. LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO SECONDO IL CODICE CIVILE

1.1 Proposta e accettazione.

Per principio generale, sancito dall’articolo 1326 del codice civile, il contratto si considera concluso, e quindi il vincolo contrattuale instaurato, nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte. Il legislatore del 1942 ha poi previsto, all’articolo 1336, che l’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta.

Le due disposizioni appena richiamate sembrano in piena sintonia con il sistema dell’evidenza pubblica, con il  sistema cioè che impone alla P.A. di seguire, per la scelta del contraente, apposite procedure di selezione.

L'iter procedimentale si articola in varie fasi:

- quella preliminare, cui inerisce la determinazione a contrattare;

- quella della vera e propria scelta del contraente;

- quella della conclusione del contratto.

Relativamente alla loro formazione e alla scelta del contraente privato i contratti dello Stato e degli altri enti pubblici funzionali sono soggetti alla disciplina dettata dalla legge di contabilità pubblica, approvata con regio decreto n. 2440 del 18 novembre 1923 seguito dal relativo regolamento attuativo n. 827 del 23 maggio 1924. I testi normativi appena citati richiedono infatti l'esperimento di un particolare iter procedimentale volto ad evidenziare le ragioni di pubblico interesse che giustificano il ricorso allo strumento contrattuale [1].

2.   PERFEZIONAMENTO DEL CONTRATTO NEGLI APPALTI PUBBLICI

2.1  La disposizione contenuta nell’articolo 16 del r.d. n. 2440/1923.

L’art. 16 del r.d. n. 2440/1923 stabilisce che i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto.

Il problema è preliminarmente quello di stabilire quale sia la natura giuridica del bando di gara che costituisce lo strumento principale delle procedure ad evidenza pubblica. Il bando, con le sue prescrizioni procedimentali e sostanziali, viene usualmente considerato, anche a ragione dell'autovincolo che impone alla Pubblica Amministrazione, lex specialis dell'intero sistema di aggiudicazione.

Infatti, se calato negli schemi civilistici di cui si sono fatti poc’anzi brevi cenni, il bando di gara potrebbe presentare gli estremi di una proposta al pubblico di carattere irrevocabile, poi destinata a combinarsi, ai fini del consenso contrattuale, con le offerte degli astanti; potrebbe altresì presentare gli estremi di un invito ad offrire (figura, questa, forse più calzante), che richiederebbe la formulazione di una proposta da parte dei concorrenti la quale, se accettata, varrebbe a contrassegnare il momento perfezionativo dell'accordo [2]. Intendendo il bando di gara come proposta al pubblico, l’offerta migliore perfezionerebbe il contratto mentre il verbale non farebbe altro che accertare (si tratterebbe di accertamento costitutivo) quale sia la migliore offerta, che concluderebbe il contratto [3].

Il ragionamento può essere sintetizzato con lo schema che segue:

                 OFFERTA AL PUBBLICO                                           INVITO AD OFFRIRE

                                        =                                                                              

                                 PROPOSTA

               OFFERTA ECONOMICA DEL                                   OFFERTA ECONOMICA DEL

    CONCORRENTE                                                      CONCORRENTE

                                          =                                                                                 =

                              ACCETTAZIONE                                                                       PROPOSTA

N.B.: nel caso in cui l’offerta economica del concorrente

 sia al ribasso questa, ai sensi dell’articolo 1326 u.c. del

codice civile, equivale a nuova proposta e quindi   

                AGGIUDICAZIONE                                                                AGGIUDICAZIONE        

                                          =                                                                                  =

                   ACCETTAZIONE                                                       ACCETTAZIONE

Nel caso dunque di offerte al ribasso (ed è la grande maggioranza dei casi) intendere il bando di gara come offerta al pubblico o come invito ad offrire porta al medesimo risultato: con l’aggiudicazione si ha accettazione da parte della p.a. della proposta (offerta economica) fatta dal concorrente.

Se si accetta, propone Michele Miguidi [4], la soluzione per cui la pubblicazione del bando di gara equivale a proposta (o offerta) al pubblico, le c.d. “offerte” delle ditte non sarebbero altro che svariate accettazioni, fra le quali la pubblica amministrazione, tramite l’apposita commissione, non deve far altro che accertare la migliore, con l’obbligo di adottare nei confronti di essa l’aggiudicazione, che individua automaticamente il contraente.

I ragionamenti fin qui esposti potrebbero essere posti a fondamento della disposizione di cui all’articolo 16 del r.d. n. 2440/1923 secondo cui “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”.

La disposizione citata muove dalla implicita considerazione che, una volta effettuata la scelta del contraente attraverso mezzi puramente automatici, le dichiarazioni delle due parti sono ormai complete di tutti gli elementi propri delle manifestazioni di volontà negoziale, salvo apposite eccezioni stabilite di volta in volta [5].

Secondo l’opinione tradizionale l’aggiudicazione contiene perciò la dichiarazione negoziale della pubblica Amministrazione alla quale si ricollega l’effetto della formazione del consenso e  il sorgere del vincolo giuridico di appalto. L’aggiudicazione, quindi, sarebbe atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, e come tale perfezionerebbe l’incontro della volontà della P.A. e del privato di stipulare un contratto [6].

La successiva stipula nulla aggiunge alla precedente manifestazione di volontà negoziale, rimanendo una mera formalità. La natura solitamente meccanica dell’aggiudicazione determina che il contratto è concluso senza che vi sia alcuna ulteriore dichiarazione. Secondo questa prospettiva già il bando di gara si esprime, nei rapporti esterni, come una vera e propria proposta al pubblico. Il partecipante alla gara, con il solo fatto di partecipare, accetta lo schema di contratto. La dichiarazione di offerta è diretta a riempire l’elemento in bianco della proposta contrattuale riguardante il prezzo. In sintesi, secondo questo filone ricostruttivo, le sequenze degli atti di formazione dei contratti ad evidenza pubblica possono essere spiegate in termini di diritto privato, sia pure connotato da alcuni elementi di specialità [7].

In tale modo, il contratto eventualmente stipulato verrebbe ad assumere carattere meramente riproduttivo di una volontà negoziale già manifestata. Tra l’altro, come detto, le norme codicistiche in precedenza richiamate sembrano avvallare una costruzione argomentativa di questo tipo.

Non si spiega però il contenuto dell’articolo 88 del r.d. n. 827/24 (regolamento attuativo della normativa sulla contabilità di Stato) il quale stabilisce che, avvenuta la definitiva aggiudicazione, si procede nel più breve termine alla stipula del contratto. Il contrasto appare evidente.

2.2  La successiva evoluzione.

La recente giurisprudenza ha consolidato l’orientamento per cui l’effetto della instaurazione del vincolo contrattuale può essere rinviato ad un momento successivo a quello della aggiudicazione definitiva, come stabilisce espressamente la sentenza della Corte di Cassazione n. 5807/98 [8]. Questo orientamento supera quella giurisprudenza della Cassazione Civile [9] secondo cui nei contratti d’appalto stipulati dalla Pubblica Amministrazione con il sistema dell’asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva non costituisce un atto preparatorio, ma equivale di regola, ad ogni effetto legale, al contratto con forza immediatamente vincolante per la stessa Amministrazione. Esso non è un mero atto formale, ma costituisce l’unica fonte del rapporto obbligatorio fra le parti, a meno che non risulti espressamente il comune intento delle stesse di rinviare la costituzione del vincolo alla stipula del contratto [10].

Più recentemente, l’attuale orientamento della giurisprudenza si è arricchito di ulteriori pronunce.  Il T.A.R. Lazio [11], ad esempio, ha ribadito il fatto che il verbale di gara non equivale a contratto (benché i giudici abbiano fatto leva sull’assunto in base al quale il verbale di gara recava espressa riserva di “regolamentazione del rapporto contrattuale […] con successivo atto formale). Ancor più di recente il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2585/03, ha annullato una sentenza del T.A.R. Lombardia, la  n. 1295/02, che dichiarava il proprio difetto di giurisdizione in relazione ad un ricorso con cui era stato chiesto l’annullamento della determinazione dirigenziale di decadenza dell’aggiudicazione provvisoria.

Mentre l’appellante sosteneva che la revoca dell’aggiudicazione provvisoria si collocava ancora nell’ambito della procedura concorsuale e quindi la sua impugnazione sarebbe stata soggetta al sindacato del giudice amministrativo, il Comune appellato sosteneva che la costituzione del vincolo non avrebbe richiesto la stipula, nella specie non ancora intervenuta, essendo sufficiente a tal fine la semplice aggiudicazione. Il Consiglio di Stato respinge l’appello allineandosi con quella giurisprudenza, ormai dominante, secondo cui il vincolo contrattuale nasce solo con la stipula del contratto [12].

In questo senso si è espresso nuovamente il T.A.R. Lazio [13], benché solo incidentalmente (trattando la sentenza una questione di responsabilità precontrattuale), affermando che il perfezionamento del vincolo negoziale è accessivo all’intervenuta aggiudicazione della gara e che la condotta posta in essere dalla p.a. che ricusi la stipula del contratto conseguente alla disposta aggiudicazione va inquadrata nella fattispecie della responsabilità precontrattuale, e non comporta invece una responsabilità contrattuale dell’Amministrazione intimata (atteso che tale ipotesi si realizza solo dopo l’intervenuto perfezionamento del vincolo negoziale).

Il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il verbale di gara non tiene luogo del contratto è solo in parte in linea con la attuale normativa sui lavori pubblici. Da un lato, infatti, vi è una norma, l’articolo 109, comma 3, del d.p.r. n. 554/99, che prevede la facoltà della stazione appaltante di addivenire, dopo l’aggiudicazione definitiva, alla stipula di formale contratto (facoltà che è stata dal legislatore del 1999 espressa con la locuzione “ove prevista”). D’altro lato, però, vi sono altre norme all’interno del medesimo testo normativo che fanno pensare alla obbligatorietà di un tale adempimento. L’articolo 35 del d.p.r. n. 554/99 prevede espressamente che il progetto esecutivo dell’opera sia composto, tra l’altro, dallo schema di contratto.

L’articolo 45 del medesimo regolamento disciplina il contenuto dello schema di contratto, diretto a regolare il rapporto tra stazione appaltante ed impresa. L’articolo 71, comma 3, sembra poi decisivo. Esso testualmente recita: ”in nessun caso si procede alla stipula del contratto se il responsabile del procedimento e l’impresa appaltatrice non abbiano concordemente dato atto, con verbale da entrambi sottoscritto, del permanere delle condizioni che consentono l’immediata esecuzione dei lavori” (c.d. verbale di cantierabilità). Altrettanto chiaro sembra l’articolo 109, comma 1, secondo il quale il contratto d’appalto deve essere stipulato entro 60 giorni (ovvero 30 giorni in caso di trattativa privata) dall’aggiudicazione, maturando, con l’inutile decorso di tale termine,  il diritto dell’appaltatore di chiedere di essere sciolto da ogni impegno o di recedere dal contratto medesimo. L’articolo 110, ancora, elenca i documenti che fanno parte del contratto.

L’articolo 109, comma 3, del regolamento generale sui lavori pubblici, citato dalla Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici nella determinazione che si commenta, sembra dunque non essere perfettamente in linea con le altre disposizioni sopra ricordate. Sembra, invece, in perfetta sintonia con l’attuale orientamento della giurisprudenza che ammette la facoltà dell’Amministrazione di pervenire o meno alla stipula del  contratto dandone eventualmente atto nel bando di gara.

A questo punto, il problema diventa duplice. Da un lato, si tratta di determinare il rapporto fra la normativa sulla contabilità di Stato e la normativa sui lavori pubblici. Il sistema della contabilità di Stato si presenta come un corpo di norme speciali caratterizzate da completezza ed organicità, cosicché l'applicazione delle disposizioni che con esso interferiscono (in quanto derogatrici, integrative o suppletive), va circoscritto entro i limiti che ne hanno giustificato l'introduzione, in modo tale da rispettare i dati fondamentali della legislazione contabile pubblica (cfr. Corte conti, sez. contr. Stato, 7 giugno 2000, n. 5) [14].. In proposito, la giurisprudenza [15] ha ritenuto superato l’ostacolo affermando la  natura meramente dispositiva, e quindi non cogente, dell’articolo 16 del r.d. n. 2440/1923.

Tuttavia, si potrebbe anche pensare all’applicazione del principio della lex posterior, cioè della successione delle leggi nel tempo. In base ad esso, il disposto dell’articolo 16 del r.d. n. 2440/1923 potrebbe considerarsi abrogato implicitamente per il sopraggiungere di una disciplina nuova incompatibile con la precedente.

D’altro lato, si tratta di stabilire quale sia il rapporto fra le disposizioni della stessa normativa sui lavori pubblici. La stipula del contratto d’appalto è un obbligo o una facoltà? Si tratta di decidere se debba prevalere il tenore dell’articolo 109, comma 3,  del d.p.r. n. 554/99, che prevede la facoltà dell’Amministrazione di addivenire alla conclusione di formale contratto (si ricordi l’uso della locuzione “ove prevista”), ovvero il tenore delle altre disposizioni contenute nel regolamento n. 554/99 che sembrano imporre tale adempimento.

2.3 Il momento delle verifiche amministrative.

Un ulteriore importante ostacolo al meccanismo del verbale che tiene luogo del contratto sembra essere costituito dalle verifiche antimafia. E’ incontestabile il tenore dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 490/94 il quale, per affidamenti di importo superiore alla soglia comunitaria, fa ripetuto riferimento alla “stipula dei contratti”; esso sembra, in questo modo, sancire in maniera inequivocabile la necessità dell’accertamento della “non mafiosità” quale presupposto per la valida conclusione del contratto. L’aggiudicazione definitiva, invece, costituisce il presupposto per l’approfondimento delle verifiche antimafia ed essa è suscettibile, in caso di esito positivo di queste, di essere revocata in capo all’originario vincitore e di essere successivamente  disposta in favore del secondo classificato.

Su questo punto si concorda con la posizione peraltro espressa dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici nella determinazione n. 24 del 02 ottobre 2003[16].

Non sembra invece essere dello stesso avviso Federico Titomanlio che, commentando l’appena citata determinazione[17], si sofferma proprio sulla questione degli accertamenti antimafia. La tesi dell’Autorità di Vigilanza, afferma, è smentita dall’art. 75 del d.p.r. n. 554/99. Esso impone di presentare in sede di gara il certificato dei carichi pendenti, con riferimento specifico alla situazione antimafia del concorrente, e il certificato del casellario giudiziale dal quale emergono anche le condanne per reati mafiosi. Dunque, afferma Titomanlio, la posizione antimafia dell’aggiudicatario e del secondo in graduatoria sono già chiare.

Di fronte a tali affermazioni chi scrive sente la necessità di fare una semplice osservazione. La normativa in materia di lavori pubblici, ed in particolare l’art. 75 del d.p.r. n. 554/99, va coordinata con la più recente normativa in materia di semplificazione amministrativa.

L’articolo 46 del d.p.r. n. 445/00, e successive modificazioni ed integrazioni [18], consente infatti alle imprese concorrenti di autocertificare in gara la propria situazione giudiziaria evitando alle stesse di dover produrre il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti [19]. Spetterà all’Amministrazione, in sede di verifica a campione, accertare la rispondenza al vero di quanto dichiarato in gara. Da questa osservazione deriva la persistente necessità di accertare la “non mafiosità” dell’aggiudicatario e del secondo classificato poiché tale posizione può essere, ad aggiudicazione avvenuta, tutt’altro che chiara e comunque ancora da verificare.

E’ invece contestabile, secondo chi scrive, l’ affermazione dell’Autorità secondo cui anche le verifiche effettuate ai sensi dell’articolo 10, comma 1 quater, della L. n. 109/94 e ss.mm.ii. sarebbero condizione “sospensiva” della stipula del contratto d’appalto e quindi il momento dell’aggiudicazione e quello della stipula del contratto dovrebbero rimanere distinti. In realtà, e solo per il caso di appalti di importo inferiore a EURO 150.000 (soglia al di sotto della quale non opera il sistema unico di qualificazione e quindi non è obbligatoria l’attestazione SOA), la verifica dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria in capo all’aggiudicatario deve succedere ad una aggiudicazione soltanto provvisoria e precedere, condizionandola, la aggiudicazione definitiva. Infatti, l’articolo 10, comma 1 quater stabilisce che “la verifica dei requisiti è altresì inoltrata, entro 10 giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i  concorrenti precedentemente sorteggiati; nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si procede alla nuova determinazione della soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.

Se la verifica circa il possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria fosse successiva ad una aggiudicazione definitiva, nel caso di esito negativo, non sarebbe sufficiente determinare la nuova soglia di anomalia ed individuare il nuovo aggiudicatario; occorrerebbe annullare il provvedimento di aggiudicazione stessa. Se, invece, si intende l’aggiudicazione come soltanto provvisoria, un eventuale esito negativo della verifica ex articolo 10, comma 1 quater comporterebbe semplicemente la determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e l’individuazione del nuovo aggiudicatario.

Allora, ben si potrebbe in questo caso ammettere, da un punto di vista pratico (dato che da un punto di vista normativo non sembra più possibile), l’operatività del meccanismo del verbale che tiene luogo del contratto, essendo la positiva verifica dei requisiti ex articolo 10, comma 1 quater condizione per l’aggiudicazione definitiva e non per la stipula del contratto.

Tale meccanismo non sarebbe, all’opposto, applicabile se si seguisse il ragionamento dell’Autorità poiché, in caso di esito negativo della verifica ex articolo 10, comma 1 quater, non si tratterebbe più soltanto di annullare l’aggiudicazione, ma di sciogliere il vincolo contrattuale già instaurato tra stazione appaltante ed appaltatore.

Va ancora osservato che l’articolo 30, comma 2, della L. n. 109/94 e ss.mm.ii., con riferimento alla polizza fideiussoria da prestare a garanzia degli obblighi contrattuali, precisa che la mancata costituzione di tale garanzia determina la revoca dell’affidamento e l’incameramento della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. Se il contratto si fosse già perfezionato, l’Amministrazione dovrebbe esercitare il diritto di recesso e non semplicemente procedere alla revoca dell’affidamento [20].

GIURISPRUDENZA 

Consiglio di Stato n. 1902/01 […] Pertanto, la prevalente dottrina (conformemente alla più diffusa prassi amministrativa ed agli indirizzi della giurisprudenza) ritiene che, in tali eventualità, l’efficacia negoziale della aggiudicazione è subordinata alla espressa previsione contenuta nel bando di gara e ribadita nel verbale. In altri termini, mentre, normalmente, nel silenzio dell’amministrazione, l’aggiudicazione assume valore di impegno contrattuale, nelle procedure seguite dagli enti locali, questo effetto giuridico è collegato ad una puntuale prescrizione della lex specialis di gara, accompagnata da una specifica indicazione contenuta nello stesso atto conclusivo della procedura selettiva.

Consiglio di Stato n. 2823/03 […] nei contratti della Pubblica amministrazione, l'aggiudicazione, in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente, segna di norma il momento dell'incontro della volontà della P.A. di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l'offerta accertata come migliore e da tale momento sorge il diritto soggettivo dell'aggiudicatario nei confronti della stessa Pubblica amministrazione.

TAR Lazio, sez. I bis, n. 2246/02  […] Ai sensi dell’articolo 16, comma quarto, del r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, deve escludersi che il verbale di aggiudicazione equivalga a contratto e che, mediante esso, sorga il vincolo contrattuale fra l’impresa migliore offerente e l’Amministrazione.

Consiglio di Stato n. 2585/03 […] è da escludersi, poi, che, nella specie, si versasse in una situazione di risoluzione contrattuale per fatti sopravvenuti, se si considera che il contratto non era stato ancora stipulato e che l’aggiudicazione, sebbene vincoli l’impresa, non vincola l’Amministrazione fino alla stipula del contratto stesso.

T.A.R. Lombardia,  n. 1295/02 […] che secondo una costante giurisprudenza amministrativa, condivisa anche da questo Tribunale, restano  infatti interdette al giudice amministrativo le controversie  relative alla fase, successiva all’aggiudicazione, di adempimento delle obbligazioni che in seguito all’aggiudicazione sorgono fra soggetto aggiudicatario e stazione appaltante.

TAR Lazio, sez. I bis, n. 5991/03 […] il perfezionamento del vincolo negoziale è accessivo all’intervenuta aggiudicazione della gara e la condotta posta in essere dalla p.a. che ricusi la stipula del contratto conseguente alla disposta aggiudicazione va inquadrata nella fattispecie della responsabilità precontrattuale, e non comporta invece una responsabilità contrattuale dell’Amministrazione intimata (atteso che tale ipotesi si realizza solo dopo l’intervenuto perfezionamento del vincolo negoziale).