[1] L’art. 49, nel testo modificato dall’articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007, così disciplina l’isituto dell’avvalimento, (previsto  dagli artt. 47 e 48  della  dir. 2004/18 e dall’ art. 54, dir. 2004/17): “ 1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;
b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara;

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;
g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

6. Il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni; ma in tale ipotesi, per i lavori non è comunque ammesso il cumulo tra attestazioni di qualificazione SOA relative alla stessa categoria.

7. Il bando di gara può prevedere che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall'impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

8. In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti.

9. Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario.

10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicità sul sito informatico presso l'Osservatorio.

[2] Cfr Direttiva 2004/18/CE, art. 47, rubricato “Capacità economica e finanziaria”, par. 2 e 3, i quali così recitano: ‹‹Un operatore economico può se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice  che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante la presentazione dell’impegno a  tal fine di questi soggetti.

 Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.›› ; nonché, art. 48 direttiva ivi cit., rubricato “Capacità tecniche e professionali”, par. 3 e 4 , i quali dispongono: ‹‹Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione  dell’operatore economico le risorse necessarie.

Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.››   

[3] Cfr Direttiva 92/50/CEE, relativa ai servizi, art. 32, par. 2, lett. c), (nonché l’art. 27 della direttiva lavori, 37/93/CEE) , che, relativamente alla capacità tecnica, prevede espressamente la possibilità di comprovare la capacità tecnica del prestatore mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi parte integrante o meno dell’impresa  del prestatore di servizi di cui quest’ultimo disporrà per l’esecuzione del sevizio.

Con riferimento alla capacità economica e finanziaria, si cfr art. 31, par. 3, della direttiva 92/50, ivi cit. , (così come anche l’articolo 26 della direttiva 37/93, ivi cit. ), il quale permette al prestatore di servizi di provare le capacità richieste dall’amministrazione mediante qualsiasi documento che l’amministrazione aggiudicatrice ritenga appropriato.   

[4] Cfr O. CIBOLDI, La dimostrazione dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto  attraverso l’avvalimento, in Riv. Giur. dell’edilizia, maggio-giugno 2006, fasc. 3, 87 ss.

[5] Cfr CIANFLONE-GIOVANNINI, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2003, 114 ss.

[6]  Cfr. Cons. Stato,  Adunanza Generale, parere 6 giugno 2007 n. 1750/2007 -Pres. Schinaia, Rel. Cirillo, avente ad oggetto: Ministero delle infrastrutture - Schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, pubblicato in www.lexitalia.it.

[7] La valenza generale del principio comunitario è stata riconosciuta, ex plurimis, dal CONS. ST. Sez. V, con sent. 28 Febbraio 2005, n. 5195, in www.lexitalia.it; dal CONS. ST., Sez. VI, con sent. 03 Febbraio 2006, n. 383, in Il Foro Amm., CdS, 2006, 2, 503ss., secondo cui, nelle gare disciplinate dal diritto di derivazione comunitaria, vale il principio di portata generale dell’avvalimento che permette al prestatore, in sede di gara, di provare la capacità tecnica mediante l’indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, siano essi parte o meno dell’impresa concorrente, di cui la stessa disporrà per l’esecuzione dell’appalto;  ed  ancora, dal CONS. ST., Sez. VI, sent. 09 Febbraio 2006, n. 518, in www.lexitalia.it, che ha specificato che tale principio opera solo per gli appalti di rilevanza comunitaria e non anche per quelli sottosoglia, sottratti all’ambito applicativo delle direttive. Però, tale impostazione dovrebbe ritenersi semplificata in base all’art. 121 del nuovo Codice dei contratti, che estende agli appalti sottosoglia, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente Titolo, tra le quali, appunto, le disposizioni in materia di avvalimento, le quali non trovano deroghe specifiche per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria.

[8] D.Lgs 12 Aprile 2006, n. 163, art. 49, cit.

[9] In tal senso, ex multis, F. LEGGIADRO, I contratti di rilevanza comunitaria, in Urb. e app., 2006, 8, 878ss.

[10] CORTE di GIUST. CE, 14 Aprile 1994 (Causa C-389/92), in Giur. It., 1995, I, 545ss.

[11] CORTE di GIUST. CE, 18 Dicembre 1997 (Causa C-5/97), in Racc., 1997, I, 7549.

[12] Così M. MARTINELLI, La capacità economico-finanziaria, in M. A. SANDULLI e R. GAROFOLI (a cura di), Il Nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella L. Comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005, 623ss. 

[13] CORTE di GIUST. CE, 02 Dicembre 1999 (Causa C-176/98), in Riv. It. Dir. Pubbl. comunit., 2001, 1405, ove si legge: «La direttiva del Consiglio 18 Giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto».

[14] Cfr M. MARTINELLI, op. cit., 626. 

[15] CORTE di GIUST. CE, Sez. V, 18 Marzo 2004 (Causa C-314/01), in Racc., 2004-3 (B), 2549ss.

[16] Cfr F. BRUNETTI, Referenze “indirette” nella gara d’appalto pubblico: requisiti formali e divieto di subappalto, in La finanza locale,  1/2005, 22ss.

[17] Cfr art. 25, dir. 92/50 che prevede espressamente la possibilità per gli offerenti di subappaltare a terze parti dello stesso appalto, infatti, secondo detta disposizione: «nel capitolato d’oneri l’amministrazione  può richiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell’appalto che egli eventualmente intenda subappaltare a terzi». Quindi, può affermarsi (così, in dottrina, F. BRUNETTI, op. cit., 28ss) che il legislatore comunitario, a differenza di quello nazionale, seppur non abbia introdotto un divieto espresso di subappalto totale della prestazione dedotta in contratto, ha, di fatto, assunto come presupposto che il subappalto non possa riguardare l’intera prestazione.

Allo stesso modo avviene nell’ambito del diritto nazionale, infatti, l’art. 18 della L. n. 55/1990 prevede che la quota del subappalto non può eccedere il 30% del valore complessivo dell’appalto aggiudicato.

[18] Cfr O. CIBOLDI, op. cit., 76,77, dagli atti di causa risulta che «come giustamente rilevato dalla Commissione delle Comunità europee, un divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla direttiva 92/50 proprio quando  l’Amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del miglior offerente (p.to 45)».

« Discende da quanto precede che la premessa sulla quale si fonda la questione – una disposizione di un bando di gara che vieta il ricorso al subappalto per parti importanti del contratto è contraria alla direttiva 92/50 come interpretata dalla Corte nella sentenza Holst Italia – sarebbe esatta solo qualora fosse accertato che il punto del bando vieta, nella fase di valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario dell’appalto, che quest’ultimo subappalti prestazioni essenziali del contratto. Infatti, un soggetto che fa valere le capacità tecniche ed economiche di terzi cui intende fare riferimento se l’appalto gli viene attribuito può essere escluso solo qualora non sia in grado di dimostrare di disporre effettivamente di tali capacità» (p.to 46). La Corte ha ritenuto che «la clausola del bando disciplinante il subappalto non riguardasse la fase della valutazione e della selezione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, bensì la fase della sua esecuzione, e mirasse proprio ad evitare che l’esecuzione delle parti essenziali dell’appalto fosse affidata a soggetti dei quali l’Amministrazione aggiudicatrice non avesse potuto accertare le capacità tecniche ed economiche al momento della sua selezione dell’aggiudicatario. Spettava al giudice nazionale verificare se si fosse verificata la circostanza»(p.to 47).

[19] Cfr CORTE di GIUST. CE, 14 Aprile 1994, cit.

[20] Cfr G. BALOCCO, Commento, in Urb. e app., 2006, 12, 1468.

[21] Cfr F. SALIERNO, Il principio di avvalimento, in www.diritto.it, secondo il quale, il rapporto di  “avvalimento” indica le modalità con le quali una società utilizza e, per così dire, “fa proprie”, le capacità tecnico-economiche di un’altra al fine di rispettare i requisiti richiesti da un bando di gara, essendogli altrimenti preclusa la partecipazione.

[22] Cfr CONS. ST., Sez. IV, 14 Febbraio 2005, n. 435, in www.giustizia-amministrativa.it; conformemente, TAR SICILIA, Catania, Sez. I, 22 Dicembre 2005, n. 2494, in Foro Amm. TAR, 2005, 12, 4164, ove si legge che «l’esistenza di un rapporto di controllo societario tra due distinte imprese è considerata come una condizione non idonea di per sé sola a determinare il c.d. avvalimento; la relazione che deve sussistere, quale presupposto tra l’avvalente e l’avvalsa è, infatti, di natura sostanziale, quindi,essenzialmente strutturale, ossia espressione di un’unica organizzazione  e di un know how, facendo riferimento ad una realtà economica determinata e comune, che consenta di ritenere i requisiti in esame come riferibili ad entrambe le società, avvalente ed avvalsa».

[23] Si cfr CONS. ST., Sez. VI, 20 Dicembre 2004, n. 8145, in Serv. Pubbl. e App., 2005, 491, che così si è pronunciato: «Tale principio si applica anche ai consorzi tra imprese con personalità giuridica, i quali, negli appalti di servizi, possono avvalersi, per comprovare il requisito del fatturato minimo dell’ultimo triennio, del fatturato delle società consorziate che eseguiranno il servizio». 

[24] Cfr TAR LAZIO, Roma, Sez. III ter, 25 Agosto 2006, n. 7515, in www.lexitalia.it, secondo cui è consentito ad un imprenditore di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto, mediante il c.d. “avvalimento”, facendo riferimento, cioè, ai requisiti posseduti da altra impresa (ossia da quella di cui si avvale), alla condizione necessaria della dimostrazione (da parte della concorrente) di disporre dei mezzi e delle capacità di altre imprese di cui si avvale. Il TAR Lazio ha osservato, inoltre, che in tal senso depone anche la previsione del terzo comma dell’ art. 47 della direttiva unificata 2004/18/CE. Per la dimostrazione della disponibilità dei mezzi e delle risorse di altra impresa di cui la concorrente si avvale (ossia del possesso per relationem dei requisiti prescritti dal bando), non è sufficiente la produzione in gara di un contratto di consorzio tra imprese, in quanto, secondo il Tribunale, quest’ultimo non comprova di per sé la disponibilità dei mezzi del consorzio stesso e quindi, occorre, quanto meno, per adempiere all’onere probatorio, un impegno formale del soggetto terzo (ausiliante) di mettere a disposizione i propri specificati mezzi per tutto l’arco temporale di esecuzione dell’appalto, in caso di aggiudicazione, senza che assuma rilevanza l’esistenza di un rapporto di gruppo. La mancata specifica indicazione dei mezzi, delle strutture o delle risorse messe ad effettiva disposizione per gli adempimenti contrattuali, ed, ancor prima, la mancata enucleazione di qualsivoglia impegno prestazionale, da parte del Consorzio che ha sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara, impone di ritenere come “non provata” la disponibilità dei mezzi di quest’ultimo.

Ed ancora, in modo analogo, la recente sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. II, 17 Gennaio 2007, n. 137, in www.lexitalia.it, che accentua il contrasto giurisprudenziale relativo alla prova della disponibilità dei mezzi in capo al soggetto del quale si invocano i requisiti. Il giudice territoriale ritiene “non idoneo”, ai fini dell’onere probatorio – e, pertanto, non soddisfatta la “condicio sine qua non” della prova della disponibilità effettiva dei mezzi degli ausilianti, necessari all’esecuzione dell’appalto, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con questi – il mero fatto dell’esistenza di un contratto di consorzio, di per sé (come già detto) non comprovante la disponibilità dei mezzi propri del consorzio stesso.    

[25] Cfr M. MARTINELLI, op. cit.,630ss.

[26] Cfr CONS. ST., Sez. VI, 23 Dicembre 2005, n. 7376, in Il Foro Amm. CdS, 2005, 12, 3691ss., secondo cui: «quel che rileva ai fini della gara, in caso di avvalimento dei requisiti altrui, è la prova seria ed attuale della futura disponibilità dei requisiti». Dunque, in tale decisione, la Sesta Sezione ritiene che  la disponibilità delle capacità tecniche fornite da soggetti terzi, nell’ambito dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, deve essere interpretata, in un’ottica finalistica e teleologica, con riferimento al momento della stipula del contratto e della successiva esecuzione (nel caso di specie è ritenuta “prova seria ed attuale” della futura disponibilità dei requisiti, l’avvenuta cessione di ramo d’azienda in favore della concorrente, pur sospensivamente condizionata all’aggiudicazione), sostenendo che: «una diversa opzione ermeneutica che pretendesse l’anticipazione al momento della procedura del possesso dei mezzi, si appaleserebbe disfunzionale rispetto al principio comunitario dell’effetto utile nella misura in cui imporrebbe la dispendiosa acquisizione di dotazioni funzionali alla sola esecuzione dell’appalto prima ancora che vi sia certezza in ordine all’aggiudicazione». Pertanto, il Cons. St., con tale decisione, sulla base del principio comunitario di “avvalimento”, ritiene sufficiente, in sede di presentazione delle offerte, la dimostrazione della mera possibile futura disponibilità dei mezzi strumentali necessari all’esecuzione dell’opera. A tal proposito si cfr  L. CARBONE e R. VICARIO, in Osservatorio delle decisioni del CdS, in Giornale di diritto Amministrativo, 2006, 4, 438: « (…) il Consiglio di Stato evidenzia che la prova dell’effettiva disponibilità dei mezzi forniti deve essere valutata non con riferimento al momento della partecipazione alla gara, ma a quello – successivo – dell’ effettiva assunzione ed esecuzione degli impegni negoziali». Infatti, nella sentenza si legge: «non è, in definitiva, necessario che i mezzi siano già disponibili all’epoca della procedura, mentre è invece necessario che nel corso della procedura si dimostri che essi saranno disponibili al momento dell’assunzione e dell’esecuzione degli impegni negoziali ».  

[27] Contra, TAR CAMPANIA, Napoli, Sez. I, 23 Marzo 2006, n. 3146, in Foro Amm. TAR, 2006, 3, 1063ss, secondo cui l’indicazione di un rapporto di partecipazione societaria non è sufficiente ai fini della dimostrazione di un trasferimento di requisiti: « Il rapporto di partecipazione societaria, anche sotto forma di Holding – figura che solo di recente ha trovato cittadinanza nel nostro ordinamento -  sebbene fortemente indicativo di una relazione soggettiva tra due imprese, non è certamente idoneo a dimostrare che l’una possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dell’altra e viceversa. Basti pensare che per la configurazione di una Holding è sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche l’ identità o l' analogia delle attività svolte dalle singole compagini; anzi, sovente la creazione di un gruppo sorge proprio dall’ esigenza di creare un vincolo stabile tra le imprese che svolgono attività diverse al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante in più settori (del resto, questa è proprio una di quelle logiche che sottende la formazione di una associazione temporanea di imprese). Ne discende che in una gara d’appalto, rispetto alla dimostrazione della capacità tecnica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento di requisiti (in particolare se di natura tecnica od organizzativa) proprio perché potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti: ancora, rilevante incidenza assume il concreto assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che nell’ipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante, può senz’altro avvalersi dell’organizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non può presumersi per la situazione inversa».

[28] Cfr CONS. ST., Sez. V, 28 Settembre 2005, n. 5194, in Foro Amm. CdS, 2005, 11, 3341: «in sede di gara pubblica la potestà d’avvalimento non spetta solo alla società madre del gruppo che partecipa all’appalto, ma anche ad una società del gruppo che sia in grado, per i collegamenti in seno al gruppo stesso, di avvalersi delle prestazioni e dei requisiti d’altra società del gruppo»; si cfr, anche, C.G.A. Sicilia, 31 Marzo 2006, n. 125, in Massimario di Giurisdizione Amministrativa Anno I, n. 2-3, Marzo 2006, 153-154, secondo cui il principio di avvalimento non presuppone necessariamente l’utilizzazione da parte della struttura controllante di risorse proprie della controllata, ben potendo operare anche in direzione inversa, ovvero, tra imprese consociate facenti parte del medesimo gruppo soggetto ad influenza dominante di una (terza) società capogruppo.   

[29] Cfr G. BALOCCO, op. cit., 1469; TAR EMILIA ROMAGNA, Bologna, Sez. II, 17 Gennaio 2007, n. 137, cit.

[30] In dottrina (si cfr C. ZUCCHELLI, Avvalimento dei requisiti di altre imprese, in www.giustizia-amministrativa.it ) si sostiene che la prova  della disponibilità dei mezzi possa scaturire solo da un rapporto giuridico intercorrente tra avvalente e avvalso. Conseguentemente, solo per le imprese non legate da rapporti di controllo sussisterebbe la necessità di formalizzare in un negozio giuridico le garanzie che l’avvalso intende prestare.

[31] Così P. SANTORO, L’avvalimento e l’impresa ausiliaria, in Manuale dei contratti pubblici, Sant’Arcangelo di Romagna (RN), 2006, 892-893.

[32] Cfr CONS. ST. , Sez. IV, 14 Febbraio 2005, n. 435, cit.

[33] Si cfr TAR SICILIA, Catania, Sez. I, 22 Dicembre 2005, n. 2494, cit.

[34] Cfr artt. 47 e 48 della direttiva unificata 2004/18/CE che già disciplinavano tale istituto, esse prevedevano, in particolare, che gli operatori economici avessero potuto, per un determinato appalto, far affidamento sulla capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica  dei loro legami con questi ultimi, dimostrando all’ amministrazione aggiudicatrice che avrebbero disposto dei mezzi necessari. Tali disposizioni si sono limitate a codificare un principio già sancito dalla Corte di Giustizia Europea (sent. 02 Dicembre 1999, Causa C-176/98, cit.) secondo la quale la direttiva 92/50/CEE consente ad un prestatore di servizi, che intenda comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto pubblico di servizi, di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto.

[35] D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, in Gazz. Uff.,02/05/2006, S.O. n. 107/L.

[36] Cfr CONS. ST., Sez. Consultiva Atti Normativi, 06 Febbraio 2006, n. 355, in www.lexitalia.it, che ha sottolineato, con detto parere, come l’introduzione dell’istituto dell’avvalimento – sebbene atto dovuto in quanto previsto dalle direttive comunitarie – avrà certamente un effetto dirompente nell’ordinamento giuridico italiano, nei confronti delle piccole e medie imprese edili.

La Conferenza Unificata Stato-Regioni-Città, parere 09 Febbraio 2006, in www.lexitalia.it, in particolare, ha rilevato che «la modalità di introduzione di questo istituto è preoccupante tenuto conto del quadro complessivo delle varie realtà presenti sul territorio nazionale. La norma così introdotta  non pondera sufficientemente quanto ammesso dall’UE in ordine all’adattamento della norma al contesto ambientale dei singoli stati membri».

[37] Si cfr F. LEGGIADRO, Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, op. cit., 878.

[38] Cfr CONS. ST., Sez. VI, 06 Aprile 2006, n. 1873, in www.lexitalia.it, che deroga a tale principio della immodificabilità soggettiva dell’offerente, ammettendo la possibilità del subentro allo stesso di un altro soggetto nella posizione di contraente o partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione d’azienda o trasformazione di società; sempre che la cessione o gli atti di trasformazione, fusione, scissione della società, sulla cui base avviene il subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità oggettiva del subentrante.

[39] Cfr S. CACACE, La potestà di avvalimento, in L’idoneità degli operatori economici alla esecuzione di lavori pubblici: un filo conduttore che lega istituti vecchi e nuovi del “Codice” Unificato degli appalti, in www.giustizia-amministrativa.it, il quale afferma che il comma 1 dell’art. 49 del Codice dei Contratti dispone che “il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di altro soggetto” ; in tale norma non viene posta alcuna facoltà di scelta, in capo alla società “avvalentesi”,  tra i “requisiti di un altro soggetto” e “l’attestazione SOA di altro soggetto”, tale alternativa essendo semplicemente riferita ai due possibili termini della richiesta, cui l’“avvalentesi” intende così soddisfare (da un lato quella, generica e riferita ai contratti aventi oggetto diverso dai lavori pubblici, del “possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo”, dall’altra quella, esclusivamente riferita al mondo dei lavori pubblici, della “attestazione della certificazione SOA”). Ogni diversa interpretazione comporterebbe l’evidente elusione ed abbattimento del “sistema SOA”, concretando una evidente disparità di trattamento tra imprese che partecipino a tali gare in ogni altra forma singola o associata (cui è sempre richiesta la dimostrazione del possesso del complesso dei requisiti richiesti mediante l’attestazione SOA) e l’impresa che ricorra all’istituto in discorso che, priva dell’attestazione SOA e mediante il ricorso al singolo requisito di altra impresa non in possesso di siffatta attestazione, fuoriuscirebbe da tale sistema obbligatorio di accertamento dei requisiti e di relativa certificazione non solo con riguardo al soggetto, cui una tale funzione l’ordinamento ha in via esclusiva affidato (la Società Organismo Attestazione), ma anche con riguardo all’oggetto dell’accertamento stesso, che verrebbe per tale fattispecie indebitamente spezzettato, senza, peraltro, alcun nesso con le norme di gara, che, nel nostro attuale ordinamento, fanno riferimento esclusivamente alle “categorie”, quale elemento di sintesi di un complesso variabile di requisiti. La disposizione di cui all’art. 49 pare idonea ad evidenziare l’incompatibilità dello stesso con l’ordinamento comunitario, che, anche laddove certamente consente “una certificazione da parte di organismi pubblici e privati”, la configura come “una presunzione di idoneità” a determinati fini, la scelta in favore della quale è lasciata alla libera determinazione del partecipante alla gara, che ben potrebbe dunque scegliere invece di sottoporre le proprie “referenze” alla valutazione dell’Amministrazione, che ne esaminerà la sufficienza alla luce di quelle dalla stessa precisate nel bando di gara o nell’invito a presentare offerte. 

[40] Cfr O. CIBOLDI, op. cit., 88-89, «Se appare pienamente aderente al disposto Comunitario la verifica del possesso dei requisiti di carattere generale anche in capo all’impresa ausiliaria (in tal senso è il comma 2, lett. c) per i lavori e il comma 6 riferibile a tutti i tipi di appalto), appare forte la scelta di tenere l’impresa ausiliaria obbligata in solido nei confronti e dell’avvalente e della stazione appaltante per quanto attiene l’impegno di messa a disposizione delle risorse necessarie per la durata dell’appalto (comma 2, lett. d)per i lavori) e ancor più la successiva previsione di cui al comma 5, riferibile a tutti i tipi di appalto, che tiene l’Avvalso e l’Avvalente responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alla prestazione oggetto del contratto».

[41]  Così CONS. ST., Sez. V, 18 Ottobre 2001, n. 5517, in Foro Amm. CdS, 2001,11.

[42] Così O. CIBOLDI, La dimostrazione dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto attraverso l’avvalimento, op. cit. , 87ss.

[43] Cfr D.Lgs 163/2006, art. 49 cit., comma 1; A. PONTI, L’avvalimento dei requisiti per la partecipazione alle gare d’appalto, in Nuova Rass., 2006, 2266, il quale afferma: «Dalla lettura di tale norma si evidenzia innanzitutto che il legislatore parla di “concorrente” e perciò il riferimento è sia ai lavori sia alle forniture ed ai servizi, come specificato nel seguito della disposizione…».

[44] Cfr  O. CIBOLDI, op. cit., 88.

[45] Cfr F. FALCO, L’istituto dell’avvalimento nelle gare pubbliche di appalto, in www.dirittodeiservizipubblici.it, che afferma: “Il comma 1 dell’art. 49 specifica che le imprese concorrenti potranno avvalersi anche dei requisiti tecnici e finanziari di imprese terze. Si deduce, pertanto, che i requisiti generali e morali dovranno essere necessariamente verificati in capo sia all’impresa avvalente quanto all’impresa ausiliaria; A. PONTI, op. cit., 2267, sostiene che «Un particolare problema si pone in merito alla dichiarazione che il concorrente deve rendere riguardo al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs 163/06, tale dichiarazione pare costituire un “doppione” in quanto la stessa deve essere comunque presentata per partecipare alla gara indipendentemente dal fatto che il concorrente intenda usufruire o meno dell’istituto dell’avvalimento.»  

[46] Cfr R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice degli appalti pubblici. Le principali novità elencate dal Codice dei Contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, D.Lgs 12 Aprile 2006, n. 163, Roma, maggio 2006, 97.

[47] Cfr D.Lgs 163/2006, art. 49 cit., comma 2.

[48] Cfr D.Lgs 163/2006, art. 49 cit., comma 5.

[49]  Cfr  TAR PUGLIA, Lecce, 11 Dicembre 2006, n. 5841, in www.amblav.it, secondo cui è possibile l’avvalimento dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo, ovvero di attestazione SOA, solo con l’allegazione di tutte le dichiarazioni e i documenti contemplati dall’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici.

[50] Cfr D.Lgs 163/2006, art. 49, comma 2, lett. g); si cfr, inoltre, C. GIURDANELLA, L’avvalimento, in Commento al Codice dei Contratti pubblici, Napoli, 2006, 82ss, il quale afferma: ‹‹Risulta evidente il refuso in cui è incorso il legislatore nell’ultima stesura della norma in oggetto, a causa dell’avvenuta rinumerazione dei commi. La norma, infatti, avrebbe dovuto rinviare non al comma 5 ma al comma 4, ovvero alla responsabilità in solido del concorrente e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, così come previsto nell’originaria versione. Il rinvio attuale al comma 5 è privo di senso, in quanto tale comma prevede già espressamente che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si debbano applicare anche nei confronti del soggetto ausiliario.››

[51]  Le citate dichiarazioni dovranno essere rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28 Dicembre 2000, n. 445   e dalle stesse possono derivare, in caso di dichiarazioni mendaci, conseguenze penali di cui all’art. 76 del medesimo D.P.R. 445/2000. Nel caso di dichiarazioni mendaci, la stazione appaltante deve, quindi, provvedere ad escludere il concorrente, ad escutere la garanzia e a trasmettere gli atti all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, oltre ad un’eventuale denuncia alla Procura della Repubblica, qualora la condotta dell’impresa istante assuma rilievo penale.

[52] Cfr F. LEGGIADRO, op. cit., 882.

[53] Cfr CONS. ST., Sez. VI, n. 7376/2005, cit., che ha ritenuto idoneo a dimostrare l’effettività della disponibilità dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto, un contratto di cessione d’azienda sospensivamente condizionato all’aggiudicazione – e, quindi, per definizione, allo stato inefficace -, ma, soprattutto, subordinato ad un ulteriore negozio d’accertamento in ordine all’avverarsi, o meno, della condizione dedotta.

[54] Cfr S. CACACE, op. cit. , il quale rileva che: ‹‹…il già segnalato spostamento dell’asse della qualificazione dal “passato” al “futuro” dell’impresa, o meglio da un momento anteriore alla gara o comunque coincidente con la gara a quello della stipula del contratto e della sua successiva esecuzione, non è nemmeno accompagnato dalla effettiva garanzia, per l’Amministrazione appaltante, che il soggetto, di cui si sia fatto valere il requisito ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara, sia poi quello che effettivamente espleti i lavori (o quella porzione di lavori corrispondente al requisito “speso”) previsti; garanzia invece assicurata, come s’è visto, dalle disposizioni in tema di associazione temporanea di impresa. Infatti la dimostrazione che l’impresa avvalentesi disporrà dei mezzi e delle risorse necessarii messi a disposizione da altri soggetti, sebbene esemplificata nella disciplina comunitaria mediante riferimento alla “presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti” e sebbene ulteriormente specificata nell’ordinamento nazionale con la previsione che il concorrente presenta “il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” (lett. f) del comma 2 dell’art. 49), non necessariamente coincide, in mancanza di espressa previsione normativa, con quel pieno inserimento dell’impresa nella realizzazione dell’opera per quanto attiene ad una parte ben determinata della stessa, ch’è principio immanente agli istituti del subappalto e del raggruppamento temporaneo ed al rapporto degli stessi con la “qualificazione”. ››

[55] Cfr Art. 49, comma 4, D.Lgs 163 cit.

[56] Così A. PONTI, op. cit. , 2267.

[57] Cfr F. FALCO, op. cit. , il quale così si esprime: ‹‹Il concorrente e l’impresa ausiliaria, proprio come l’impresa mandante e la mandataria nelle associazioni d’impresa, sono responsabili in solido nei confronti dell’amministrazione. Ciò consente quindi, a fronte di uno spezzettamento dei requisiti in fase di qualificazione, di rifarsi di eventuali negligenze su tutte le imprese originariamente garanti. ››

[58] Si cfr Art. 49, comma 8, D.Lgs 163 cit. ; A. PONTI, op. cit. , 2268, tale ultimo principio subisce una limitazione, ex comma 9, poiché il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi col possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all’aggiudicatario.

[59] Cfr F. LEGGIADRO, op. cit. , 881, che parla, in tal caso di “avvalimento ridotto”. Inoltre, prosegue, affermando che ‹‹l’attribuzione di tale facoltà potrebbe giustificarsi in termini di superamento di quella posizione deteriore che l’istituto sembra determinare in capo alle stesse e, tuttavia, si rileva, le direttive comunitarie di riferimento non fanno alcun cenno in merito. In entrambi i casi, tuttavia, va sottolineata una non perfetta aderenza al dato normativo delle direttive. Pertanto, lascia perplessi la scelta codicistica di consentire interventi limitativi da parte delle stazioni appaltanti››.

[60] Cfr A. PONTI, op. cit. , 2267.

[61] Cfr D.Lgs n. 6 del 26.01.2007, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 31 Gennaio 2007, trattasi di decreto “correttivo” in quanto predispone un completo pacchetto di “restyling”(così definito in Il Giornale dei Comuni Magazine). Esso interviene sullo specifico (e controverso) profilo dei rapporti tra impresa concorrente, impresa ausiliaria e stazione appaltante. L’intervento viene operato, ex multis, sul comma 10 dell’art. 49 , già sospeso dall’ art. 1-octies della Legge 228/2006, recante “Proroga di termini per l’emanazione di atti di natura regolamentare”,il quale, dunque, congelava la previsione del comma 10 al 1° Febbraio 2007 , stabilendo che l’impresa che presta i requisiti può diventare subappaltatore “nei limiti dei requisiti prestati”. (Vedi infra).  

[62] Cfr comma 10, D.Lgs 163 cit.

[63] Così S. CACACE, op. cit.

[64] Ex comma 10, D.Lgs 163 cit.

[65] Diversità questa che pare non sussistere più, visto il cambiamento di tale norma che, come detto, è stato realizzato dal D.Lgs 6/2007.

[66] L. n. 228/2006, pubblicata in Gazz. Uff., n. 160, del 12 Luglio 2006.

[67] Cfr A. BARBIERO, Codice dei Contratti Pubblici, Note sintetiche sull’entrata in vigore e sui profili applicativi, in www.commercialistatelematico.com.

[68] Cfr Legge 18 Aprile 2005, n. 62, in G.U., n. 96,  S.O. n. 76, 27 Aprile 2005.

[69] Tale decreto emanato, ugualmente al Decreto 6/2007, in attuazione della norma di delega di cui all’articolo 25, comma 3, della Legge 18 Aprile 2005 n. 62, ivi cit..

[70] Cfr CONS. ST. , Sez. Consultiva Atti Normativi, 28 Settembre 2006, parere n. 3641/2006, in www.dirittodeiservizipubblici.it.

[71] Cfr Parere del Servizio legale della Commissione Europea, riportata in Atti del Governo, 29 Novembre 2006, in www.camera.it., a Bruxelles si chiedono : ‹‹… perché non dovrebbe poter partecipare come subappaltatore? Il subappalto non può essere vietato dalla stazione appaltante. Se c’è un caso in cui può essere utile il ricorso al subappalto è proprio quando le capacità della società ausiliaria sono necessarie alla realizzazione dell’appalto. Altrimenti, in questo caso, diventa obbligatorio raggrupparsi. E perché, invece, non potrebbero indicare nell’offerta che la società ausiliaria realizzerà la parte per la quale è competente?››

[72] Si cfr anche l’intervento di Tommaso Casillo, Sottosegretario di Stato per le infrastrutture, in Atti del Governo, n. 33, XIV Commissione, 29 novembre 2006, su www.camera.it, il quale rileva che: ‹‹Le perplessità in merito all’articolo 49, comma 10, sono sostanzialmente riassumibili nei termini seguenti: se non si consente la partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto, l’avvalimento diventa un mero prestito di requisiti, che sembra molto più pericoloso della partecipazione dell’impresa ausiliaria all’esecuzione del contratto, in quanto può favorire lo sviluppo di soggetti che anziché operare come imprenditori, si limitano a operare come prestatori di requisiti e, conseguentemente, il diffondersi di un mercato dei requisiti.››

[73] Si veda Edilizia e Territorio, n. 1/2007.

[74] Cfr V. UVA, Codice appalti, torna l’avvalimento, in Il Sole 24ORE Edilizia e Territorio, n. 2, 15-20 Gennaio 2006. Secondo l’A., probabilmente per non esporsi troppo a Bruxelles, è stato lasciato intatto il meccanismo del prestito ed  è stato solo consentito che si formalizzasse meglio il rapporto tra l’impresa avvalsa e l’ausiliaria attraverso il tradizionale subappalto.

[75] Sul punto si segnala l’ERRATA CORRIGE del 1° Febbraio 2007, in www.giurdanella.it, Il 31 Gennaio scorso il decreto correttivo al codice dei contratti pubblici era andato in pubblicazione, senza la previsione di entrata in vigore. In tal caso, in applicazione dei principi della “vacatio legis”, la sua entrata in vigore avrebbe dovuto aver luogo il 15 Febbraio. Quindi, con un avviso di “errata corrige”, pubblicata sulla G.U., n. 26 del 1° Febbraio scorso, è stata scongiurata la possibilità che il Codice Appalti potesse  entrare in vigore nella sua interezza e senza alcuna sospensione sino al 14 Febbraio. E’ comprensibile il caos normativo che si sarebbe generato senza questa errata-corrige, nella quale viene precisato che il D.Lgs 6/2007 entra in vigore il giorno successivo alla pubblicazione in G.U., e quindi dal 1° Febbraio è in vigore. (Così, P. ORETO, in www.lavoripubblici.it ).  

[76] D.Lgs 6/2007, in www.lexitalia.it

[77] Art. 2, comma 1, lett. d), D.Lgs 6/2007, ivi cit., il cui testo contiene modifiche relative all’articolo  49 del Codice dei Contratti, nell’auspicata direzione di una maggiore aderenza al principio dell’avvalimento, custodito dagli articoli 47, 48 e 52 della direttiva n. 2004/18/CE e dagli articoli 53 e 54 della direttiva n. 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio.

[78] Così G. GRECO, Avvalimento: la sospensione del divieto per l’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di appaltatore o di subappaltatore, in www.appaltiecontratti.it .

[79] Così D. PONTE, Anche l’impresa che presta i requisiti può partecipare all’esecuzione dell’opera, in Il Sole 24 ORE Guida al Diritto, 17 febbraio 2007, 48.

[80] Cfr R. MANGANI, L’avvalimento apre al subappalto ma si aggrava il nodo responsabilità, in Edilizia e Territorio, 05 Febbraio 2007.

[81] Cfr Art. 1228 c.c., “Responsabilità per fatto degli ausiliari”.

[82] Cfr Art. 118, comma 2, nn. 1) - 4), D.Lgs 163/2006, cit.