n. 1/2004 - © copyright

GIUSEPPE PANASSIDI e MARINA FERRARA

I lavori pubblici nella legge finanziaria 2004

La legge finanziaria per l'anno 2004 contiene, sparse nel testo, alcune significative modifiche anche alla disciplina dei lavori pubblici.

Tre sono le novità di particolare rilevo, due delle quali interessano solo gli enti locali.

La prima riguarda i comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, che possono affidare ad imprese individuali lavori per interventi edilizi di importo fino a 15.000 euro in deroga alla normativa vigente (articolo 2, comma 29).

L’altra introduce una modifica all’istituto del compenso incentivante per la progettazione erogato dagli enti locali, che pone fine alla questione degli “oneri riflessi” spesso sfociata in contenziosi davanti al giudice del lavoro (articolo 3, comma 29).

La terza, infine, innova parzialmente la disciplina dalla cauzione definitiva, introducendo per tutte le stazioni appaltanti un nuovo meccanismo per il suo svincolo, nonché alcune utili precisazioni sull’istituto (articolo 4, commi 146 e 147).

Da segnalare anche le nuove disposizioni sui servizi pubblici locali che, fra l’altro, modificano il sistema di affidamento dei lavori connessi alla gestione delle reti (articolo 4, comma 234).

Di portata più ampia la delimitazione del concetto delle spese per investimento che possono essere finanziate con ricorso all’indebitamento ai sensi dell’articolo 119, comma 6, della Costituzione (articolo 3, comma 18).

Alcuni ritocchi sono stati apportati alla cosiddetta legge obiettivo n. 443 del 2001, con opportuni chiarimenti anche al relativo decreto di attuazione, n. 190, del 2002 (articolo 4, commi 149 e 151).

Ancora una volta rimane inattuata la previsione della legge Merloni, comune a molte altre leggi di principi, che obbliga a dichiarare espressamente la norma derogata, modificata o abrogata (articolo 1, comma 4, delle legge 109 del 1994, secondo cui le norme della stessa legge "... non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa con specifico riferimento a singole disposizioni"). Infatti, non sempre sono indicate nella legge finanziaria 2004 le norme sui lavori pubblici che le nuove disposizioni derogano o modificano.

La facilitazione per i comuni più piccoli

Come si è detto, la legge finanziaria prevede che nei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti gli interventi edilizi possono essere oggetto di affidamento ad imprese individuali, anche in deroga alla normativa vigente. La deroga è però limitata ai soli interventi di importo non superiore a 15.000 euro.

Gli interventi oggetto della deroga sono quelli previsti dall'articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457 (mantenuta in vigore dall’articolo 137 del testo unico sull’edilizia n. 380 del 2001) e, quindi, gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, di ristrutturazione edilizia ed urbanistica.

Sebbene sia chiaro il contenuto della norma introdotta dalla finanziaria e soprattutto la finalità di semplificazione che intende perseguire, non è del tutto evidente quali siano le disposizioni che possono essere derogate. La deroga non sembra riguardare il sistema di affidamento di tali interventi. La legge Merloni, infatti, prevede già la possibilità di affidare lavori pubblici a trattativa privata di importo complessivo non superiore a 100.000 euro (articolo 24, comma 1, lettera 0a, aggiunta dall'articolo 7, comma 1, lettera p, della legge n. 166 del 2002), o, nelle fattispecie previste dalle norme vigenti, di procedere all'esecuzione di lavori in economia per importi fino a 200.000 euro.

Sembra piuttosto che la “deroga alla normativa vigente” debba intendersi riferita alla possibilità per le imprese individuali di partecipare ai piccoli lavori edilizi affidati dai comuni fino a 5.000 abitanti senza dover dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione che l'articolo 28 del regolamento n. 34 del 2000 richiede per gli esecutori di lavori fino a 150.000 euro (esecuzione di lavori nel quinquennio antecedente l'affidamento di importo non inferiore al contratto da stipulare, costo complessivo sostenuto per il personale dipendente non inferiore al 15% dell’importo dei lavori eseguiti, possesso di adeguata attrezzatura tecnica).

La nuova disposizione arricchisce, quindi, il quadro normativo specifico che il legislatore sta costruendo, ancorché in modo disorganico, per i comuni di piccole dimensioni. Al riguardo, si ricorda che nei comuni con popolazione fino a 5.000 abitanti:

§       è possibile affidare ai componenti della giunta la responsabilità di uffici e servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale, in deroga a quanto disposto dal d.lgs. n. 165/2001 (articolo 53, comma 23, della legge finanziaria n. 388/2000, come modificato dall'articolo 29, comma 4, della legge finanziaria n. 448/2001);

§       non si applicano le regole per il rispetto del patto di stabilità interno previste dalle leggi finanziarie;

§       non trovano neppure applicazione le limitazioni in materia di assunzione di personale, anch'esse previste dalle leggi finanziarie.

La cauzione definitiva

I commi 146 e 147 dell'articolo 4 della legge finanziaria 2004 modificano la disciplina della cauzione definitiva prevista dall'articolo 30 della legge quadro in materia di lavori pubblici, cioè della garanzia fidejussoria che copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento degli obblighi contrattuali da parte dell'appaltatore.

Le nuove disposizioni, anche se riscrivono tutto il testo della norma, la innovano solo per gli aspetti relativi allo svincolo della cauzione.

Il precedente comma 2 dell'articolo 30 della legge 109 del 1994, come modificato da ultimo dall'articolo 7, comma 1, della legge 166 del 2002, collegato infrastrutture, è sostituito in parte dal nuovo comma 2 ed in parte dal nuovo comma 2-ter.

Il nuovo comma 2 prevede, tale e quale, l'innovazione già introdotta dalla legge 166 per quanto attiene alla misura della cauzione. Infatti, è confermato che l'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 10% dell'importo dei lavori stessi, aumentata, se il ribasso è superiore al 10%, di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento e, se il ribasso è superiore al 20%, di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore a detta percentuale.

Il nuovo comma 2-ter modifica la seconda parte del precedente comma 2 collegando lo svincolo della cauzione all’avanzamento dei lavori senza richiedere il preventivo raggiungimento di un importo di lavori eseguiti pari al 50% dell’importo contrattuale. E’ eliminata anche la previsione dello svincolo successivo al 50% dell'importo garantito, in ragione di un 5% dell'iniziale ammontare per ogni ulteriore 10% di importo dei lavori eseguiti.

Rimane in vigore solo il limite massimo dello svincolo del 75% dell'importo iniziale.

Riassumendo, la cauzione definitiva nei contratti di appalto per lavori pubblici è progressivamente svincolata a misura dell’avanzamento dell’esecuzione dei lavori, nel limite massimo del 75% dell’iniziale importo garantito.

Come in precedenza, lo svincolo, nei termini e per le entità sopra indicati, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati di avanzamento dei lavori o di analogo documento, in originale o in copia autentica, attestanti l’avvenuta esecuzione. L’ammontare residuo, pari al 25 per cento dell’iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente.

La nuova disposizione prescrive, inoltre:

- che sono nulle le eventuali pattuizioni contrarie o in deroga;

- che il mancato svincolo nei quindici giorni dalla consegna degli stati di avanzamento o della documentazione analoga costituisce inadempimento del garante nei confronti dell’impresa per la quale la garanzia è prestata;

- che le disposizioni si applicano anche ai contratti in corso anche se affidati dai soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, lettera b) (concessionari, aziende, società ...), della medesima legge quadro, anteriormente alla data del 1º gennaio 2004.

Il compenso incentivante

Il comma 29 dell'articolo 3 della legge finanziaria 2004 prevede che "i compensi che gli enti locali, ai sensi dell'articolo 18 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, ripartiscono, a titolo di incentivo alla progettazione, nella misura non superiore al 2 per cento dell'importo a base di gara di un'opera o di un lavoro, si intendono al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori a carico degli enti stessi."

Com'è noto, l’articolo 18 della legge Merloni, come modificato dalla legge n. 144/1999, stabilisce che una somma, non superiore all’1,5% dell’importo posto a base di gara di ciascun lavoro, deve essere ripartita, con i criteri concordati in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento, fra il responsabile del procedimento ed il personale incaricato della progettazione, della redazione dei piani di sicurezza, della direzione dei lavori e i loro collaboratori.

La nuova disposizione, pur non modificando espressamente l'articolo 18, eleva l’importo del compenso dall’1,5% al 2% dell’importo a base di gara e precisa che in questo importo sono compresi gli oneri accessori a carico degli enti stessi.

La disposizione non è di facile interpretazione. Non si comprende, innanzitutto, perché riguardi solo gli "enti locali" e non anche le altre amministrazioni appaltanti. Non è chiaro, in particolare, come sia possibile prevedere una diversa disciplina dello stesso istituto a seconda della tipologia del soggetto titolare della funzione, creando così un differente trattamento tra i dipendenti delle diverse amministrazioni.

Inoltre, la disposizione non parla di incentivo, ma di compenso, sottolineando la sua natura di vero e proprio “corrispettivo” per le prestazioni rese.

La norma vuole risolvere la vecchia questione che ha visto spesso i dipendenti interessati al compenso incentivante per la progettazione dei lavori pubblici contestare le amministrazioni di appartenenza che liquidavano il fondo al lordo di tali oneri.

La problematica se gli oneri riflessi relativi all’incentivazione devono essere compresi nel fondo o devono essere a carico dell’amministrazione si è arricchita anche di pronunce a favore dei lavoratori. Ad esempio, il giudice del lavoro di Forlì (sentenza 15 marzo 2002, n. 129, cfr. Morri, Incentivi alla progettazione: il giudice condanna l’ente. Azioni ed eccezioni di ripiego, in Azienditalia, 7/2002, 293 e ss) ha dichiarato sussistere il diritto dei lavoratori alla corresponsione dell’incentivo di cui all’articolo 18 della legge n. 109 del 1994, al netto degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro, sconfessando le tesi contrarie sostenute dal Ministero dell’Interno supportato dal Ministero del Tesoro (cfr parere pubblicato in Guida enti locali, 10/1999, 69).

In conclusione, la soluzione scelta dal legislatore, peraltro solo per gli enti locali, è di aumentare l'importo dell'incentivo di una quota pari al 33,33%, che in buona sostanza serve a coprire l’importo per gli oneri riflessi. Ne consegue un effettivo beneficio a favore del personale degli uffici tecnici degli enti locali, che così sono più incentivati ad eseguire le prestazioni che danno diritto a percepire il compenso.

Le spese di investimento

L'articolo 3, comma 18, della legge finanziaria individua l'ambito degli "investimenti", ai fini di una corretta applicazione dell'articolo 119, comma 6, della Costituzione, secondo il quale i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni "possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento", per le quali, peraltro, "è esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti".

Nell'elencazione delle fattispecie che costituiscono investimento sono compresi, alla lettera h), i trasferimenti in conto capitale in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all'erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata. Tra tali investimenti rientrano gli interventi finanziari, di cui al comma 2 dell'articolo 19 della legge Merloni, che, se necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario per il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare.

I lavori per la gestione delle reti dei servizi pubblici locali

Le nuove disposizioni introdotte dalla legge finanziaria alla disciplina dei servizi pubblici locali hanno in qualche modo modificato l'ambito soggettivo della legge Merloni, per quanto attiene ai lavori che devono essere eseguiti dai soggetti gestori della rete, separata o integrata con l'erogazione dei servizi.

Com’è noto, la disciplina dei servizi pubblici locali è stata recentemente innovata dall'articolo 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito con modificazioni dalla legge 24 novembre 2003, n. 326. Ora è stata ulteriormente modificata con la legge finanziaria 2004.

Fra le modifiche introdotte, si segnala quella del comma 234 dell'articolo 4 che aggiunge il comma 5-ter all'articolo 113 del decreto legislativo n. 267/2000, testo unico sull'ordinamento degli enti locali. Questa disposizione, ai fini dell'individuazione del soggetto che può eseguire lavori connessi alla gestione della rete, prevede tre differenti situazioni:

§       affidamento della gestione della rete senza gara ad evidenza pubblica: i soggetti gestori devono provvedere all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure ad evidenza pubblica, ovvero in economia nei limiti di cui all'articolo 24 della legge n. 109 del 1994, e all'articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 554 del 1999;

§       affidamento della gestione della rete con procedure di gara avente ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi: il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente;

§       affidamento della gestione della rete con procedure di gara avente ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete: il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente.

Nel primo dei tre casi sopra evidenziati, la possibilità di affidare l'esecuzione dei lavori anche mediante "contratti di concessione" appare innovare il comma 2 dell'articolo 2 della legge quadro in materia di lavori pubblici. Detto comma non prevede, infatti, l'applicazione delle disposizioni relative alle concessioni (articolo 19, commi 2 e 2-bis, della legge quadro), ai soggetti di cui alla lettera b) dello stesso comma, che comprende, tra gli altri, i concessionari di lavori e di servizi pubblici, i soggetti dei cosiddetti settori speciali di cui al decreto legislativo n. 158 del 1995, le aziende speciali ed ai consorzi previsti dal testo unico sull'ordinamento degli enti locali e le società disciplinate dal medesimo testo unico.

Le opere strategiche e di interesse nazionale

Due le principali modifiche che riguardano questa particolare categorie di opere. La prima amplia l’ambito oggettivo di applicazione della normativa includendovi le opere strategiche necessarie ad "… assicurare efficienza funzionale ed operativa e l'ottimizzazione dei costi di gestione dei complessi immobiliari sedi delle istituzioni dei presidi centrali e la sicurezza strategica dello Stato e delle opere la cui rilevanza culturale trascende i confini nazionali".

L’altra attiene alla quota dell’importo che il contraente generale è tenuto a prefinanziare. Questo valore, che il decreto n. 190 del 2002, attuativo della legge obiettivo, rinviava alla determinazione del bando di gara, è ora fissato nel limite massimo del 20% dell’importo posto a base di gara. E’ anche precisato che il pagamento al contraente generale della quota finanziaria deve avvenire in un’unica soluzione all’atto dell’ultimazione dei lavori.