n. 4/2005 - © copyright

NICOLA NIGLIO*

Il punto sull’utilizzazione delle graduatorie
concorsuali: obbligo o facoltà?

(note a margine delle sentenze del Consiglio di Stato 1° marzo 2005, n. 794
e del T.A.R. Campania 16 febbraio 2005, n. 146)

         Le sentenze in commento costituiscono un ulteriore tassello del complesso mosaico costruito dalla giurisprudenza amministrativa e da quella ordinaria negli ultimi cinque anni, in una materia, quale quella dell’utilizzo delle graduatorie concorsuali nella pubblica amministrazione, che ancora oggi pone diversi interrogativi, soprattutto sul piano operativo.

   In particolare, le sentenze in esame riguardano casi di utilizzazione di graduatorie concorsuali ed affermano tre principi rispetto ai quali i giudici, amministrativi ed ordinari, si sono mossi in maniera notevolmente differente.

   I principi sono i seguenti:

   1) l’utilizzo di una graduatoria concorsuale ancora valida di una PA costituisce una facoltà e non un obbligo per la copertura di ulteriori posti disponibili, in luogo dell’avvio di nuove procedure concorsuali;

   2) se si ritiene che l’utilizzo di una graduatoria da parte di una PA costituisce l’esercizio di una facoltà e non di un obbligo, ne consegue che la medesima PA non è tenuta a motivare il mancato utilizzo della medesima nel caso in cui decida di bandire un nuovo concorso;

   3) l’obbligo di motivazione sussisterà nel caso inverso di utilizzo della graduatoria ancora valida.

1. Il primo principio: facoltà o obbligo di utilizzo di una graduatoria concorsuale.

     La sentenza del TAR Campania afferma il principio, consolidato nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’istituto dell’utilizzo di una graduatoria concorsuale per la copertura di posti resisi vacanti dopo le operazioni concorsuali non è obbligatorio bensì facoltativo, trattandosi di una scelta dell’amministrazione relativa all’esercizio della discrezionalità dell’interesse pubblico realizzabile nella singola fattispecie (1). Oggetto della pronuncia del giudice amministrativo della Campania è il caso di una A.S.L., che, in virtù di una specifica disposizione di legge (art. 1 comma 47 L. n. 662/1996, come modificato dall’articolo 39 comma 12 L. n. 449/1997 ed integrato dall’articolo 20, ultimo comma, L. n. 488/1999) ha provveduto ad avviare una nuova procedura concorsuale anziché utilizzare la graduatoria ancora valida.

      Come più volte ribadito dal Consiglio di Stato, alla posizione di mera aspettativa o di interesse legittimo allo scorrimento della graduatoria concorsuale - non di diritto soggettivo- riconosciuta ad un candidato idoneo non può che corrispondere una mera facoltà e non un obbligo in capo all’amministrazione (2).

L’unica eccezione a detto principio è il caso in cui nel medesimo bando sia previsto, con norma autovincolante, la validità della graduatoria e lo scorrimento della medesima nell’ipotesi in cui il posto originariamente assegnato si renda disponibile entro un certo periodo. In questo caso l’amministrazione non ha alcuna facoltà discrezionale di indire un nuovo concorso per la copertura del posto, ma è tenuta a procedere allo scorrimento della graduatoria. Ne consegue che l’obbligo in capo all’amministrazione di utilizzare la graduatoria nel termine della sua validità dalla data di pubblicazione è previsto direttamente dal bando in quanto lex specialis e norma autovincolante per la medesima amministrazione di fronte alla quale agli idonei è riconosciuta una posizione di diritto soggettivo e non di interesse legittimo (3).

Ad eccezione, pertanto, delle descritte ipotesi all’amministrazione è riconosciuta un’ampia discrezionalità nella scelta relativa alle modalità di acquisizione delle risorse umane, le cui vertenze, peraltro, non appartengono alla giurisdizione ordinaria ma a quella amministrativa, secondo quanto previsto dall’articolo 63 D.Lgs.n. 165/2001.

2. Il secondo principio: l’amministrazione non è tenuta a motivare il mancato utilizzo della medesima nel caso in cui decida di bandire un nuovo concorso.

Le sentenze in commento ribadiscono il principio secondo cui in materia di utilizzazione delle graduatorie concorsuali, la regola e la sua eccezione sono rappresentati dalla scelta dell’amministrazione di procedere ad indire un nuovo concorso ovvero procedere alla utilizzazione della graduatoria vigente mediante l’assunzione dei candidati idonei.

In particolare, la sentenza del TAR Campania ha evidenziato un principio che la Corte costituzionale in diverse pronunce (4) ha affermato: la regola per l’accesso alla PA resta pur sempre quella del concorso pubblico in quanto questo costituisce il metodo che, per l’accesso alla pubblica amministrazione, offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci, in funzione dell’efficienza della stessa amministrazione. A detta regola è possibile apportare deroghe o eccezioni (come nel caso, ad esempio, di utilizzazione delle graduatorie) solo quando ricorrano particolari esigenze che potrebbero essere quella di ridurre i tempi previsti ovvero di economizzare i costi di una nuova procedura concorsuale. E’ noto che i più capaci sono i vincitori cioè coloro che risultano essersi collocati in una posizione utile della graduatoria in relazione ai posti messi a concorso.

Il concorso pubblico previsto dall’articolo 97 della Costituzione, nonché qualunque altra procedura selettiva pubblica che venga emanata nel rispetto dei principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, costituisce un meccanismo di selezione tecnica e neutrale dei più capaci. Pertanto, afferma il giudice amministrativo, l’istituto dell’utilizzazione di una graduatoria per la copertura di posti resisi successivamente vacanti (cioè dopo la chiusura delle operazioni concorsuali) non può che essere un rimedio eccezionale rispetto alla comune regola per cui i posti devono essere coperti, previo apposito concorso pubblico, dai vincitori della procedura; tale soluzione può trovare applicazione quando sussistono alcuni presupposti (ad esempio non superamento dei limiti di validità delle graduatorie), ma l’utilizzo di detto strumento non è obbligatorio per l’amministrazione, neanche quando ne ricorrano i presupposti, trattandosi di una scelta facoltativa e relativa all’esercizio della discrezionalità sull’attuazione dell’interesse pubblico.

La volontà espressa da una pubblica amministrazione di procedere all’utilizzazione delle graduatorie concorsuali ancora valide dovrebbe rappresentare, innanzitutto, il risultato di una scelta attenta, ragionata, trasparente e programmata, effettuata nell’ambito della pianificazione dei fabbisogni, avente la finalità di consentire alla stessa di sopperire celermente alle necessità reali e concrete di personale, esonerandola, nel frattempo, dall’onere di sostenere le spese di un nuovo concorso.

L’istituto dello scorrimento delle graduatorie concorsuali se da un lato rappresenta una possibilità ritenuta eccezionale che discende dalla necessità, evidentemente sentita dal legislatore, di semplificare l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e razionalizzare la gestione del personale delle singole amministrazioni, rendendo più spedita, efficace ed economica l'azione amministrativa, dall’altro lato è una possibilità che spesso mal si concilia nella realtà con l’esigenza di rispettare i principi di buon andamento e di imparzialità sanciti dall’art. 97 della Costituzione (5).

Detti principi, infatti, sono posti a fondamento di tutte le procedure assunzionali nella P.A.: il concorso pubblico e più in generale le procedure selettive, in quanto procedimenti tesi a fornire alle amministrazioni soggetti con cui esse opereranno, deve mirare alla scelta dei migliori rispettando il principio di non discriminazione. La buona amministrazione è il risultato di un’azione amministrativa razionale, imparziale e più rispondente alle scelte compiute nell’interesse pubblico sostanziale, il quale, nel caso delle procedure selettive, è quello di fornire le risorse umane più idonee e più preparate (5).

A questa tesi della giurisprudenza amministrativa, che conferma la tesi tradizionale della non obbligatorietà dell’utilizzazione delle graduatorie concorsuali, fa riscontro quella del giudice ordinario ma anche di una parte della medesima giurisprudenza amministrativa la quale ritiene che, una volta assunta da parte dell’amministrazione la decisione di coprire il posto vacante, è riconosciuta in capo all’idoneo una posizione di diritto soggettivo e, quindi, un obbligo per la medesima di utilizzare la graduatoria e di non bandire un nuovo concorso (6).

Ulteriori opinioni (7) che propendono a favore dell’obbligatorietà dell’utilizzo delle graduatorie sono quelle che sostengono le seguenti tesi:

1) l’articolo 63 del DLGS.n. 165/2001, nel limitare la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie relative al procedimento concorsuale, stabilisce la competenza del giudice ordinario in ordine alla utilizzazione delle graduatorie e, quindi, riconosce sostanzialmente in capo agli idonei un diritto soggettivo;

2) l’utilizzazione delle graduatorie sarebbe, tuttavia, rispettosa dell’articolo 97 della Costituzione in quanto anche se manca la corrispondenza tra vacanza in organico e conseguente indizione di un nuovo concorso, un concorso, nel caso di specie, sarebbe comunque presente cioè quello già svolto e che ha portato all’approvazione della graduatoria generale di merito.

3. Il terzo principio: l’obbligo di motivazione sussiste nel solo caso di utilizzo della graduatoria ancora valida.

Nel caso in cui un’amministrazione decidesse di procedere allo scorrimento della graduatoria ancora valida, la medesima, agendo nell’ambito di un’attività discrezionale, è tenuta a motivare detto scorrimento sulla base di una valutazione che attiene sia agli aspetti giuridici che a quelli organizzativo- gestionali della scelta da effettuare.

Un tipo di motivazione relativa al primo aspetto potrebbe essere quella che oltre a richiamarsi all’esistenza o meno dei presupposti previsti dalla normativa vigente in materia di utilizzo delle graduatorie concorsuali, dichiara la impossibilità, ad esempio, di ricorrere alla mobilità di personale in quanto tutte le procedure attivate dalla medesima amministrazione non hanno prodotto i risultati sperati.

Secondo la tesi affermata nelle sentenze in esame, lo scorrimento di una graduatoria resta pur sempre un fatto eccezionale in quanto rappresenta un ipotesi di deroga al principio generale secondo cui non è possibile consentire a candidati dichiarati idonei di divenire vincitori effettivi precludendo, pertanto, l’apertura di nuovi concorsi.

Nelle motivazioni cui è tenuta l’amministrazione dovranno comunque risultare alcuni presupposti quali il rispetto del periodo di efficacia della graduatoria, che lo scorrimento di concorsi banditi per la copertura di posti inerenti allo stesso profilo professionale, l’esistenza di posti da coprire risultino nella dotazione organica all’atto dell’indizione della procedura cui la graduatoria si riferisce, nonché resisi vacanti e disponibili successivamente, ed, infine, l’esistenza di un interesse concreto da parte dell’amministrazione alla copertura del posto. In particolare, per quanto attiene quest’ultimo aspetto, l’amministrazione, nell’ambito della predisposizione dell’atto di programmazione triennale dei fabbisogni di personale, dovrà innanzitutto cercare di conciliare l’esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica con la salvaguardia del principio di buona amministrazione.

Dunque, la procedura di scorrimento delle graduatorie concorsuali risponde a finalità e ad esigenze che prescindono dal comprensibile interesse del candidato idoneo alla copertura effettiva del posto, e che sono proprie dell’amministrazione, finalità per cui è principale interesse di questa di ovviare alla vacanza sopravvenuta di posti in organico avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso, piuttosto che procedere all’avvio di un nuovo procedimento concorsuale costoso e lungo.

La tesi affermata dalle sentenze in esame secondo cui sussisterebbe un obbligo di motivazione dell’amministrazione nel caso di utilizzo di graduatorie mal si concilia con quella della citata giurisprudenza ordinaria la quale, nell’affermare l’obbligatorietà dell’utilizzazione delle graduatorie efficaci, escluderebbe conseguentemente l’obbligo di qualunque motivazione.

In realtà, l’utilizzazione delle graduatorie in luogo dell’avvio di nuove procedure concorsuali, appare più in linea con i principi generali affermati dalla legge n. 241/1990 di economicità ed efficienza dell’attività amministrativa, non sussistendo alcuna ragionevolezza nel preferire un nuovo concorso pubblico, alla possibilità di immediata copertura del posto, senza ulteriori oneri finanziari e aggravio di tempi.

* Dirigente del dipartimento della funzione pubblica.

(1) Sent. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1527; Sent. Cons. Stato, Sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5611; Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1282, 9 novembre 1999, n. 1860, 28 maggio 2001, n. 2885, 18 novembre 1999, n. 1958; Sent. Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003, n. 6758

(2) Sent. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1527; Sent. Cons. Stato, Sez. V, 16 ottobre 2002, n. 5611; Cons. Stato, Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1282, 9 novembre 1999, n. 1860, 28 maggio 2001, n. 2885, 18 novembre 1999, n. 1958; Tar Puglia, Lecce, sez. II, 17 aprile 2003, n. 2335;Tar Lazio,sez. II 26 agosto 2004, n. 8097.

(3) Tar Lazio, sez.III TER – Sent. 30 gennaio 2003, n. 536; Tribunale di Roma, Sezione Lavoro – Ordinanza 3 gennaio 2001; Corte di Cassazione, sez. unite 13 luglio2001, n. 9540; Corte Cassazione Ord. 29 settembre 2003, n. 14529.

(4)  Sentenze Corte Costituzionale: n.218 del 29 maggio 2002; 24 luglio 2003, n. 274; 23 luglio 2002, n. 373; 2 gennaio 1999, n. 1; 16 maggio 2002, n. 194; 29 maggio 2002, n, 218.  

(5) N. Niglio: Concorsi pubblici e diritto all’assunzione nella P.A.; alcune riflessioni su disciplina, limiti ed ostacoli all’esercizio di un diritto ancora poco conosciuto; in Nuova Rassegna 16 agosto 2004, n. 16, pag. 1882.

(6) Sentenza Tar Lombardia, Milano, sez. I, 10 febbraio 2003, n. 224; Corte di Cassazione, sez. Lavoro, 5 marzo 2003, n. 3252; Tar Lombardia, Milano, sez. I, 10 febbraio 2003, n. 224 la quale afferma che: “ l’istituto del c.d. scorrimento della graduatoria che consente a candidati semplicemente idonei di divenire vincitori effettivi precludendo l’apertura di nuovi concorsi, presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto (,,) una decisione che presuppone la vacanza di organico, ma che deve esprimere l’interesse concreto ed attuale dell’amministrazione di procedere alla sua copertura: In altri termini, salvo che per specifica disposizione di legge o del bando, tra i posti messi a concorso originariamente debbano essere compresi anche quelli che si dovessero rendere vacanti entro una certa data, l’obbligo di servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa, preclude all’amministrazione di bandire una nuova procedura concorsuale (…) ma non la obbliga certamente all’assunzione dei candidati non vincitori”.

(7) O. Forlenza: l’obbligatorietà delle graduatorie concorsuali; in Rivista Guida al Pubblico Impiego Locale, n. 1 /2005 pag. 76 , Il Sole24ore.