n. 7-8/2004 - © copyright

MARTA MONACILIUNI *

La breve stagione del potere monitorio del giudice amministrativo, con particolare riferimento ai crediti dei farmacisti

Come evidenziato dai primi autorevoli commenti editi ad immediato ridosso della pubblicazione della sentenza (cfr. in questa Rivista, G. Virga, Il giudice della funzione pubblica), il preannunciato intervento della Consulta, n. 204 del 6 luglio 2004, sull'ambito di giurisdizione esclusiva legittimamente attribuibile al giudice amministrativo (in base al dato costituzionale in vigore) ha, di fatto, sostanzialmente chiuso la stagione del potere monitorio affidato dall'art 8 della legge 205 del 2000 allo stesso giudice amministrativo.

Ciò è indubbio; se in base al nuovo testo dell'art. 33 d.lgs.  80/'98 la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi non comprende le controversie riguardanti diritti di credito nelle quali la pubblica amministrazione non sia coinvolta come autorità (così, con felice sintesi, Tar Campania, sez. V, 16 luglio 2004, n. 10462 e, in sensi analoghi, Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 16 luglio 2004, n. 1543, entrambe pubblicate in questo numero della presente Rivista) e se il nuovo testo dell'art. 34 non abbraccia più anche i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia di urbanistica ed edilizia con quel che ne refluisce ai fini qui dati, l'applicabilità del rito monitorio costituisce evidentemente un guscio pressoché vuoto, residuando singole fattispecie nelle "materie" su indicate e, in tesi, pretese economiche del pubblico impiego non privatizzato.

E difatti, laddove l'amministrazione risulti coinvolta quale autorità pur venendo in evidenza situazioni di natura patrimoniale, ovvero pur ove andrà (ancora) predicata la giurisdizione esclusiva del G.A., l'astratta percorribilità del rito monitorio sarà preclusa in concreto dalla mancanza dei presupposti di certezza, liquidità ed esigibilità del credito, richiesti dall'art. 633 e ss. c.p.c.

In questa sede, appare da segnalare che una prima lettura del nuovo testo del ripetuto art. 33 potrebbe destare perplessità per quanto attiene a quella che ha costituito magna pars della produzione del giudice amministrativo in sede monitoria: ovvero sulla sorte a conferirsi a domande ivi proposte dai farmacisti per rivendicare i crediti da loro vantati nei confronti delle aziende sanitarie locali.

La questione si pone poiché in base al nuovo testo dell'art. 33, quale trasfuso nell'art. 7 della l. 205/2000, per effetto dell'intervento del Giudice delle leggi, che lo ha materialmente riscritto, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie (non più tutte)  in materie di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi......., nonché quelle afferenti .....al servizio farmaceutico".

Il tenore letterale della norma, ovvero la (conservata) giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie afferenti al servizio farmaceutico potrebbe indurre a far ritenere che in capo allo stesso permanga il potere di far luogo alla tutela monitoria in presenza delle ricordate fattispecie. 

A favore di detta opzione ermeneutica apparrebbe militare anche la circostanza che l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo -e la conseguente devoluzione alla giurisdizione del giudice ordinario-  delle controversie in materia di pubblici servizi concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi sembrerebbe, in base sempre ad una lettura testuale della norma novellata, essere espressamente affermata soltanto per le concessioni di pubblici servizi; ciò in quanto il periodo incidentale “escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi” è inserito soltanto dopo la locuzione “relative a concessioni di pubblici servizi” e non, invece, prima di tutto l’elenco specifico delle materie che la Corte ritiene costituzionalmente, nella loro interezza, attribuibili al giudice amministrativo (fra cui vi è il servizio farmaceutico) (1).

A parere di chi scrive, tuttavia, a detta conclusione non può accedersi se non contraddicendo il dictum del giudice delle leggi, quale inequivocamente enucleabile dalle ragioni costituenti il nucleo motivazionale della pronuncia.

E' invero pacifico che nelle controversie in commento l'amministrazione non adotta alcun provvedimento autoritativo ed in giudizio è convenuta quale mero soggetto debitore civilisticamente inteso.

Secondo l’orientamento consolidato delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione il rapporto intercorrente tra le Usl (e successivamente le Asl) e le farmacie per l'erogazione dell'assistenza farmaceutica si inquadra nello schema della concessione di pubblico servizio e, nel contempo, le controversie aventi ad oggetto la pretesa del farmacista concessionario al pagamento dei compensi dovutigli per il servizio svolto - costituenti il corrispettivo dei medicinali forniti, in forza della concessione, agli utenti del servizio sanitario nazionale- hanno ad oggetto un vero e proprio diritto soggettivo (ex multis, Cass., ss.uu., 3.2.1986, n. 652 e, omisso medio, 14 marzo 2002, n. 3791).

D'altra parte, anche se il ripetuto intervento della Consulta formalmente non si è occupato dell'art. 5 l. 1034/1971, l'espressa esclusione dalla ripetuta giurisdizione esclusiva del G.A. delle controversie riguardanti ..i corrispettivi dei pubblici servizi è prevista direttamente dal testo dell'art. 33 novellato che non reca più le esemplificazioni sulla cui scorta  l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (ord. n. 1 del 2000) aveva affermato la sussistenza comunque della giurisdizione esclusiva del G.A. su domande di carattere patrimoniale (per l'appunto, dei farmacisti) "prive di effettiva correlazione con gli interessi generali al corretto espletamento del servizio pubblico" (che tale era, per quanto qui riguarda più direttamente, la questione posta dalla V sezione del Consiglio di Stato alla Plenaria).

Può ancora osservarsi che la controversia che ha dato origine alla remissione alla Corte costituzionale del riparto giurisdizionale in discorso afferiva ad una vertenza fra una Casa di cura ed una Asl per il pagamento di somme dovute per prestazioni di ricovero, ovvero ad un genus di controversie non di rado legate ad un intervento autoritativo dell'amministrazione (si pensi, ad esempio, a decurtazioni legate direttamente ed immediatamente allo sforamento rispetto ai tetti di spesa autoritativamente, ex lege, imposti) che immancabilmente farà rivivere problematiche, discrasie e quindi conflitti di giurisdizione anteriforma del 2000,  mai invece postisi in riferimento ai diritti di credito del farmacista, di norma non legati ad alcun momento autoritativo e sempre quindi rientrati nella giurisdizione dell'AGO; il che rende, per così dire, anche ictu oculi improponibile la tesi che qui si avversa, ovvero il doversi pervenire alla conservazione al giudice amministrativo delle controversie (anch'esse rientranti nel più vasto ambito delle prestazioni erogate dal servizio sanitario nazionale, ma, queste ultime,) sicuramente non connotate da alcun profilo autoritativo.

Ulteriore conforto a sostegno della suesposta tesi, secondo la quale appare doversi prescindere dal dato meramente letterale del dispositivo della pronuncia della Consulta, si trae anche dalla considerazione che, diversamente, risultando dalla Corte espunto l'intero comma 2 dell'art. 33 in commento, potrebbe ritenersi essere attratti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo i rapporti individuali di utenza e le controversie meramente risarcitorie (sia pur solo) afferenti al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, ovvero quelle situazioni che, per pacifico indirizzo giurisprudenziale, il legislatore del 2000 aveva inteso sottrarre alla giurisdizione esclusiva del G.A. e che le fondamenta sulle quali è imperniato l'odierno intervento della Consulta in alcun modo ne impongono un diverso assetto. 

Conclusivamente, alla luce di quanto fin qui evidenziato, appare doversi affermare che la giurisdizione esclusiva che la Consulta ha inteso conferire al giudice amministrativo nelle materie afferenti al servizio farmaceutico (nonché ai trasporti e alle telecomunicazioni) trovi limite nel rapporto di concessione fra PA e gestore, nell’affidamento o nel procedimento amministrativo, di cui alle distinte ipotesi recate dalla pronuncia ed escluda (per quanto qui rileva) controversie riguardanti i meri corrispettivi.

Del resto, se così non avesse ad essere ci si troverebbe nell'assurda situazione di una norma direttamente introdotta nell'ordinamento a mezzo di un intervento manipolativo-additivo della Consulta e pur tuttavia avente in tesi contenuti confligenti con il dettato costituzionale, per quanto a trarsene dal nucleo motivazionale dello stesso cennato intervento; il che (incredibile dictu) potrebbe render necessario ritornare alla stessa Corte.

Napoli, 27 luglio 2004.