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Articoli e note

n. 9/2004

MAURIZIO LUCCA *

 

Il paradosso degli affidamenti in house nei servizi pubblici locali, tra meccanismi di incompiuta liberalizzazione e incompatibilità comunitaria

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1. Procedure aperte e affidamenti diretti.

Il principio della gara è quello che più di altri si connota alla concorrenza in ambito comunitario, e si caratterizza per una procedura ad evidenza pubblica capace di scegliere il contraente secondo parametri trasparenti, aperti e solidali, equivalente costituzionale di imparzialità e buon andamento (ex articolo 97 Cost.) che presidia tutta l’azione della p.a. a livello nazionale.

La concorrenza è divenuta sinonimo di liberalizzazione e privatizzazione del “Sistema Paese”, per riformulare gli obiettivi strategici della politica non solo industriale ma organizzativa dell’apparato pubblico, nei suoi diversi ambiti istituzionali, per uno sviluppo sostenibile (durevole) e per una amministrazione pubblica sempre più orientata ad erogare servizi e prodotti più che a produrre atti e provvedimenti, per rimanere in Europa.

La liberalizzazione e la privatizzazione ha portato, sin dai primi anni novanta, a riformulare la disciplina dei servizi pubblici locali per separare la proprietà delle reti e delle infrastrutture dalla gestione, per affidare i servizi in concorrenza e con procedure aperte (ictu oculi con gara).

Margini di deroga, all’evidenza pubblica, ingenerano il convincimento di situazioni patologiche (fuori norma) che obliterano i principi di legalità, evitando la rigidità di una predeterminazione assoluta, ma a vantaggio di una sola parte travolgendo i canoni del giusto procedimento in nome di un interesse superiore, attivabile legittimamente a fronte di inevitabili e contingenti situazioni e/o per motivate ragioni di legge (di stretta applicazione).

Si poteva affermare (in vigenza della precedente normativa) che è, pertanto, “illegittima una deliberazione del Consiglio comunale con la quale è stato affidato senza gara ad una Azienda speciale comunale il servizio di riscaldamento degli immobili comunali (con affidamento anche dei relativi lavori di manutenzione), essendo necessario in tale ipotesi il previo esperimento di una procedura concorsuale, non potendosi procedere all’affidamento diretto del servizio, atteso che quest’ultimo esula dalla previsione di cui all’art. 22 della L. n. 142/1990”, giacché “per applicare l’art. 22 della L. n. 142/1990 (confermato dal successivo art. 112 del D.P.R. n. 267/2000) - secondo cui gli Enti locali possono provvedere direttamente alla gestione dei “servizi pubblici” (anche tramite proprie aziende speciali), servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali - non è sufficiente la semplice riconducibilità del servizio ad un ente pubblico, occorrendo invece che il servizio abbia una sua (soggettiva ed) oggettiva qualificazione che deve garantire (anche alla prestazione economica) una realizzazione di prevalenti fini sociali e di promovimento dello sviluppo economico e civile delle relative comunità, realizzazione che certo non può essere riferita ad una mera prestazione economica svolta a favore di un Comune” [1].

È da rilevare che il Consiglio di Stato ha, tuttavia, affermato che “in sede d’interpretazione a norma dell’art. 234 del Trattato CE (sentenza Teckal ed ordinanza pronunciata il 14 novembre 2002), è stato chiarito dalla Corte di Giustizia che la direttiva 93/36/CEE – e, quindi, per l’ordinamento italiano, il d. lgs. n. 358 del 1992 – deve applicarsi per l’aggiudicazione di un contratto di fornitura di beni, salvo che l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul fornitore, che sia un soggetto distinto da essa, un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e sempre che il fornitore svolga la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o le amministrazioni che lo controllano”, per poi affermare che “la possibilità di derogare alla regola della gara pubblica nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul fornitore, che sia un soggetto distinto da essa, un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi, e sempre che il fornitore svolga la parte più importante della propria attività con l’amministrazione o le amministrazioni che lo controllano, trova la sua ratio nel fatto che, nei confronti di un soggetto controllato e che svolga la sua prevalente attività per il soggetto controllore, non sono ravvisabili situazioni di pregiudizio per la parità di trattamento degli altri operatori economici e per il rispetto delle regole di concorrenza. Tale deroga non riguarda solo le articolazioni interne delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali sarebbero prive di soggettività separata, ma anche qualsiasi soggetto giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, purché sussistano le predette condizioni” [2].

Neppure conferente appare il richiamo che la trattativa privata, promossa al di fuori dei casi consentiti, sia potenzialmente lesiva della posizione soggettiva dell’impresa che intende operare nel e sul mercato attraverso un contratto da stipularsi con la p.a., poiché la violazione delle regole della concorrenza è (sic) proiettata sul piano pubblicistico della mancanza di trasparenza ed imparzialità assicurata dalla normativa dell’evidenza pubblica.

Il vigore della materia della contrattualistica pubblica consente di derogare (per un appalto) alla regola generale della concorrenzialità quando occorre che la prestazione, oggetto del contratto, possa essere eseguita – per ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi – soltanto da un particolare e ben determinato soggetto, e questa circostanza deve essere dimostrata in concreto, sia con riferimento al caso pratico che alla norma autorizzativa, per poter procedere motivatamente a trattativa privata [3].

L’esigenza di assicurare nelle gare pubbliche la più ampia partecipazione possibile di concorrenti (offerenti o candidati) - quale presupposto per la conclusione del contratto alle migliori condizioni - è un principio già generale rinvenibile dalla Legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. F), recepito successivamente in tutte le leggi in materia di contabilità e lavori pubblici nel prevedere, per l’acquisizione dei beni o dei servizi, il metodo che faceva riferimento alle “aste e alle altre operazioni di appalto ed agli incanti”, stabilendo che la trattativa privata (ergo diretta) costituisce una deroga al principio della concorsualità ed è un istituto di stretta applicazione, e come tale ammissibile solo nelle ipotesi tassativamente previste dall’ordinamento e in presenza dei presupposti di volta in volta richiesti.

Le previsioni contenute nel diritto comunitario (al di là della sua “neutralità” rispetto alle scelte organizzatorie e gestorie effettuate a livello nazionale) in tema di appalti pubblici diretti a promuovere le libertà di scambio e di circolazione delle merci, di riflesso tendono ad eliminare il ricorso alla trattativa privata, conformemente all’impostazione generale del Trattato di Roma, proiettato a garantire la libera concorrenza e la par condicio fra i soggetti abilitati all’aggiudicazione dell’appalto pubblico e rappresentano principio guida di carattere generale dell’ordinamento interno, nel rispetto del principio di rule of law.

 

L’attuale forma di affidamento di servizi pubblici (a rilevanza economica) disciplinata dal Testo Unico degli Enti Locali prevede all’articolo 113, comma 5, lettera c) è che “l’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio… a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.

 

2. La normativa nazionale e gli appalti in house.

 

Tale impostazione del Legislatore nazionale, uscita dall’ultima riforma operata dalla manovra finanziaria del c.d. decretone (Decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito in Legge 24 novembre 2003, n. 326) e della legge finanziaria 2004 (Legge 24 dicembre 2003, n. 350), avviene sulla scia della giurisprudenza della Corte di giustizia europea (sentenza Teckal) con la quale si disponeva la non applicazione della Direttiva 93/36, ove “l’ente locale eserciti sull’affidatario un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e questo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente controllante”.

 

In estrema sintesi, si evidenziava che la disciplina comunitaria sugli appalti pubblici di servizi (nello specifico degli affidamenti) non si applicava in presenza di un modello societario che sia strumentale dell’ente locale, sopratutto quando “l’ente locale conferisce il capitale di dotazione; determina le finalità e gli indirizzi; approva gli atti fondamentali; esercita la vigilanza; verifica i risultati della gestione; provvede alla copertura degli eventuali costi sociali”, al punto (nel caso di perdita di esercizio) di procedere “al risanamento della situazione finanziaria, in particolare, attraverso il conferimento di nuovi capitali da parte dei comuni consorziati”, giungendo a stabilire che le disposizioni del diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici non sono applicabili “qualora un ente locale affidi la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi ad un consorzio a cui esso partecipi”.

 

Questa impostazione gestionale, recepita dalle norme sopra citate, va a definire i c.d. affidamenti in house, strutturati per consentire l’utilizzo di moduli operativi nei quali l’ente locale mantiene una forte concentrazione decisionale, con la prevalenza del soggetto esterno sulla compagine societaria (rectius c.d.a.), in grado di incidere sugli assetti di sviluppo e sul modo “di fare” azienda, giacché rimane in capo all’ente controllante il potere di determinazione (dominus effettivo) dell’ente controllato.

 

Possiamo, anche affermare che gli affidamenti “in house” o “in house providing” rappresentano dei modi leciti di “affidamento diretto” - senza gara - alternativo alle forme normali di pubblicità previsto nella procedura dell’evidenza pubblica (tipico della contabilità e contrattualistica ex R.D. nn. 2440/1923 e 827/1924), quando (cioè) si rende necessario scegliere il contraente e, in via derogatoria della disciplina generale, si omette di effettuare qualsiasi forma di indagine e/o competizione, individuando l’appaltatore (contraente) intuitus personae sulla base di un legame partecipativo.

 

3. La liberalizzazione a contrario.

 

Assistiamo, per altro verso, ad una prospettiva di riforma dei servizi locali che ispirati alla piena applicazione dei principi comunitari di liberalizzazione e apertura al mercato, in realtà producono dei paradossi giuridici con la realizzazione di “esternalizzazioni improprie”, mantenendo la titolarità sostanziale dei processi decisionali, privatizzando formalmente il soggetto gestore del servizio (in ragione della separazione tra proprietà e gestione), ma falsando gli obiettivi promessi con una “terziarizzazioni di attività presso un soggetto controllato con il fine principale di recuperare “spazi” altrimenti preclusi all’Ente Locale…, delineando le basi per la trasformazione dell’Amministrazione di riferimento da “parte pubblica interveniente” a “holding [4].

 

L’autonomia decisionale, la separazione tra la proprietà delle infrastrutture – reti con il soggetto gestore del servizio inducono a ritenere che non vi possa essere commistione di ruoli ma funzione e scopi diversi, pur in presenza di un fine comune, quale quello di accedere ad un servizio di pubblica utilità, di interesse pubblico generale, di miglioramento della qualità e standard offerto all’utenza.

 

La riforma dei SPL dovrebbe spingersi a riaffermare un ruolo trainante dell’ente locale, per una liberalizzazione che esprima un valore reale di libertà ma soprattutto di concorrenza, per garantire un livello di efficienza capace di ridare forza agli investimenti e credibilità ai servizi, piuttosto che “conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina”, sanando (in altri termini) affidamenti diretti senza alcuna copertura normativa ma sostenuti da una politica industriale protezionistica e monopolista, non ancora in grado di entrare in reale competizione (o forse in Europa) [5].

Per la verità il contrasto potrebbe avvenire su altro piano concettuale, definendo i poteri e le relazione tra i due soggetti (tra ente e società controllata), rilevando che gli affidamenti non possono che avvenire tra parti che non godano di alcuna relazione interorganica o di controllo, definendo una procedura che sia in grado di dare concorrenzialità alla scelta del contraente, e impedire che un servizio venga affidato ad un soggetto predeterminato in presenza di un rapporto di controllo o collegamento.

La concorrenza verrebbe rapportata a criteri di piena indipendenza, evitando che l’ente proprietario affidi servizi pubblici direttamente a proprie partecipate, ma debba sempre e comunque attivare una procedura concorsuale, precludendo (a priori) che vi siano ipotesi di ingerenza secondo i canoni indicati dalla disciplina indicata dall’articolo 2359 del codice civile [6].

Si dovrebbe impedire che gli affidamenti avvengano a soggetti in grado di disporre della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, o di voti sufficienti per esercitare un’influenza prevalente nella compagine sociale, o di influire con una posizione dominante l’affidatario in virtù di particolari vincoli contrattuali.

Gli appalti in house sembra, a contrario, possedere tutte le caratteristiche evidenziate, caratteristiche che legittimano l’affidamento diretto del servizio in un regime privo di concorrenza, simile agli affidamenti dei servizi privi di rilevanza economica, e tipici della normativa degli affidamenti agli enti no profit o per la gestione dei beni culturali (solo per fare un esempio).

 

4. Affidamenti con gara e normativa europea.

Milita per un concetto ben diverso di affidamento la Direttiva 2004/18/CE che in tema di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi tende a indicare i requisiti e i parametri di compatibilità con il diritto comunitario, subordinando gli affidamenti secondo i principi “della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza” per garantire “gli effetti ed assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.

La ratio della liberalizzazione risiede nella concorrenza, e la Direttiva (appena citata) ribadisce tendenzialmente che la compatibilità comunitaria della normativa nazionale dei singoli Stati aderenti alla U.e. non può innescare procedure di aggiudicazione di appalto pubblico che siano causa di distorsioni della concorrenza nei confronti di offerenti privati, che non siano trasparenti e motivate, che non siano direttamente o indirettamente discriminatorie, che creino ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, il tutto per promuovere uno sviluppo sostenibile e ottenere il miglior rapporto qualità /prezzo.

L’artico 63, comma 3 della Direttiva n.18 del 31 marzo 2004 del Parlamento e del Consiglio emanata in codecisione indica per “impresa collegata” qualsiasi impresa “su cui il concessionario può esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante sul concessionario o che, come il concessionario, è soggetta all’influenza dominante di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa. L’influenza dominante è presunta quando un’impresa si trova, direttamente o indirettamente, in una delle seguenti situazioni nei confronti di un’altra impresa: a) detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa; oppure b) dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa; oppure c) può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”, limitando tale procedura di affidamento ai soli casi di appalti aggiudicati dai concessionari che non siano amministrazioni aggiudicatrici.

Dalle osservazione introdotte, si giunge a dedurre che gli affidamenti dei servizi a rilevanza economica potrebbero coesistere con procedure dirette, ma che i margini di compatibilità europea non sono così coincidenti e sicuri, soprattutto perché tale affidamento (senza gara) non corrisponde al sistema generale degli appalti pubblici, e più precisamente con i principi a tutela della concorrenza e del mercato.

5. Servizi a rilevanza (e/o privi di rilevanza) economica.

Tale “postulato” si concretizza ancor di più in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n.272 del 27 luglio 2004, e dell’Ordinanza della quinta sezione del Consiglio di Stato n.2316 del 22 aprile 2004, che ha cassato l’articolo 113 bis del T.U.E.L. (servizio privi di rilevanza economica), e a rimesso gli atti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea, a sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, ai fini di pronuncia sulla compatibilità comunitaria degli affidamenti in house.

In breve, la Consulta ha ritenuto che lo Stato (Persona) non possa legiferare in materia di servizi privi di rilevanza economica in assenza di una potestà normativa sulla materia che non sia ascrivibile alla concorrenza: “l’intervento dell’art. 14, comma 2, del decreto - legge 30 settembre 2003, n. 269, sulla disciplina della gestione dei servizi pubblici locali “privi di rilevanza economica”, di cui all’art. 113-bis del testo unico ee.ll., non può essere certo riferito ad esigenze di tutela della libertà di concorrenza e quindi, sotto questo profilo, si configura come illegittima compressione dell’autonomia regionale e locale”, riconfermando che in presenza di un servizio caratterizzato da indici di imprenditorialità, di profitto, di impresa non si possa prescindere dalla concorrenza; quando tale concorrenza non rientra tra gli indici del servizio (come per quelli privi del carattere economico) lo Stato non può comprimere la potestà legislativa regionale, essendo questa competenza normativa attribuita direttamente alle Regioni.

 

La lettura della sentenza non può che segnare il passo all’esigenza di riformulare la disciplina dei servizi a rilevanza economica (prima industriale), per dire che quando le gestioni del servizio assumono i connotati della rilevanza economica vige il principio della concorrenza (amplius gara) non ammettendo deroghe di sorta, anzi prescrivendo che la concorrenza legittima l’intervento di una disciplina generale ed omogena normata dallo Stato, per garantire livelli e standard comuni su tutto il territorio, e, necessariamente legittimando l’intervento di quest’ultimo per fini di unitarietà (giuridica o economica) e coesione (diritti civili e sociali) [7].

 

È bene rammentare che i servizi privi di rilevanza economica sono caratterizzati per essere affidati direttamente (senza una precedente gara), perché è prevalente l’aspetto solidaristico, privo di un lucro di scopo, dove la capacità di recuperare i costi sostenuti con i ricavi conseguiti non appartiene alle politiche gestionali (o al concetto di tariffa), non rilevando il profilo economico del servizio e le sottese esigenze organizzative di impresa e di rendimento economico: il requisito del fine di lucro non caratterizza la dimensione gestionale del servizio [8].

I servizi a rilevanza economica, secondo la giurisprudenza comunitaria sono da considerare tutte quelle attività che implicano l’offerta di beni e servizi su un dato mercato e che viene svolta (o può essere svolta) da un privato a scopo di lucro: “i SPL aventi rilevanza economica sono, pertanto, tutti quei servizi che riguardano la collettività e che vengono offerti in un determinato mercato dietro il pagamento, da parte degli utenti, di un prezzo (o canone), che, di regola, serve a coprire i costi, oltre a remunerare il capitale investito. I SPL privi di rilevanza economica sono, di conseguenza, quei servizi che hanno principalmente carattere solidaristico e che non danno luogo alla realizzazione di profitti o che, comunque, non vengono svolti a scopo di lucro” [9].

Dovrebbe essere superfluo aggiungere che in presenza di un interesse economico (gestione economica) siamo in presenza di un modello organizzativo di tipo societario, un modello che il nostro Legislatore individua attraverso la separazione tra proprietà e gestione del servizio, privilegiando l’aspetto imprenditoriale e in grado di garantire gli equilibri di bilancio senza alcun intervento finanziario a soccorso dell’impresa da parte dell’ente (questo, almeno a livello di teoria).

6. Modello societario e concorrenza

Se quindi il modello gestionale è quello societario, non vi possono essere dubbi che l’affidamento debba avvenire con gara e non direttamente, per non infrangere i principi comunitari della concorrenza, già enunciati a chiare lettere nella Direttiva unificata sugli appalti di lavori, servizi e forniture n.18 del 2004 [10].

Queste perplessità interpretative ha indotto il Consiglio di Stato (ordinanza n. 2316 del 22 aprile 2004) a trasferire alla Corte di Giustizia la questione degli affidamenti diretti ad una società per azioni, a capitale pubblico, in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla Direttiva 92/50 CEE, per la questione pregiudiziale riguardo la compatibilità col diritto comunitario, in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45, 46, 49 e 86 del Trattato, soprattutto perché “l’affidamento diretto a società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno, l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza” [11].

Inoltre, non può essere sottaciuto che tali affidamenti diretti in deroga alla disciplina generale (per la scelta del contraente) secondo l’ultima Direttiva appalti non è praticabile se non per una singola tipologia di affidamento, mettendo in discussione il modello dell’in house providing (in senso stretto) per una chiara incompatibilità sia in materia di concorrenza che in relazione alla procedura dell’evidenza pubblica, consapevoli che allo “stato dell’arte” vi è chi ha sostenuto che “nel caso di una società a capitale interamente pubblico, costituita interamente da comuni, che svolga un servizio pubblico locale, non è configurabile l’esigenza, ricorrente nelle società miste, che la parte pubblica detenga il controllo della società, essendo i comuni tutti tenuti all’osservanza delle medesime norme ed al conseguimento degli stessi obiettivi di pubblico interesse” [12].

Bisogna tenere conto anche che tutta la riforma dei servizi è contraria alle forme di gestione che non siano avvenute con gara, e consente un regime transitorio con le situazioni esistenti (affidamenti diretti) solamente per periodi limitati in attesa dell’espletamento delle procedure di gara [13].

Il nodo di questo particolare affidamento (in house), al di là della distinzione tra servizi a rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica, è quello di comprendere se il modello di sviluppo industriale europeo mantenga questo genere di eccezione al principio e al metodo competitivo, se l’obiettivo dell’apertura al mercato possa essere derogato da parte della normativa nazionale in presenza di una gestione precostituita e/o di una disciplina che attraverso la partecipazione e il controllo societario (in mano pubblica) consenta, all’ente di riferimento pubblico, di affidare propri servizi direttamente, privandoli di una reale e vissuta competitività (che va invece praticata).

Il servizio di interesse economico generale soggettivizza l’impresa pubblica sottraendola dalla concorrenza, per un carattere finalistico (mission) del servizio che persegue l’interesse pubblico ex se, e la partecipazione pubblica finanziaria (erogazione di risorse) consente di derogare alla disciplina comunitaria (servizi privi di rilevanza economica), al punto da poter affermare che nel mercato convivono due soggetti distinti: un soggetto pubblico che opera in regime di monopolio, e un soggetto privato che gestisce in regime di concorrenza, con una evidenti disparità di trattamento e di distorsione del mercato, poiché entrambe le imprese gestiscono servizi pubblici.

7. Brevi sommarie conclusioni.

In questa linea interpretativa si può giungere a dire che “gli atti di costituzione di una società mista e quelli, successivi, di acquisizione della partecipazione da parte di altro Ente locale si rivelano provvedimenti concretamente idonei a sottrarre dal mercato di riferimento la possibilità di accesso alla contrattazione con l’amministrazione che ha optato per quella forma di gestione diretta del servizio, posto che il conferimento della sua titolarità vale quale atto meramente consequenziale rispetto a quelli di formazione della società e, per certi versi, automatico e vincolato in relazione alla presupposta scelta del modulo in questione. Conseguentemente, la lesione effettiva ed immediata degli interessi delle imprese che aspirano alla gestione del servizio rimonta all’adozione delle delibere di costituzione della società mista e di selezione del socio privato, atteso il carattere conclusivo della determinazione organizzatoria che implicano” [14].

Questa ultima considerazione ci riporta alla questione iniziale: l’affidamento diretto della erogazione di un servizio pubblico, “conferito a società a capitale interamente pubblico partecipata dal comune (e, nella specie, anche da altro comune e dalla Italia lavoro s.p.a.), è legittimo ai sensi dello ius superveniens costituito dall’art. 113, 5° comma, lett. c), D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, come modificato dall’art. 14 D.L. 30 settembre 2003 n. 269, che il successivo comma 15 bis rende applicabile anche agli affidamenti in corso, dati nel vigore di diversa disciplina” [15].

Le linee salienti per non volare talmente alto da non vedere l’orizzonte, conducono a trarre qualche conclusione di principio sul modello di affidamento dei servizi pubblici a rilevanza economica (se ancora può avere un senso), e affermare che dal modello costituito dalla legge Giolitti (le municipalizzate), ancora non vi è un vero e proprio modello gestionale (dei servizi pubblici), compatibile con il mercato della concorrenza se il Legislatore nazionale si occupa (ancora) di sanare l’esistenze (gli affidamenti in house o presunti tali) piuttosto che proiettarsi sulla piena liberalizzazione, ponendo ogni operatore (impresa pubblica e/o privata) in competizione per fornire una servizio pubblico moderno e a prezzi contenuti, se non vi è una disciplina generale credibile in grado di superare il giustizio di costituzionalità e resistere efficacemente alle procedure di infrazione proposte dalla Commissione europea (vedi ex articolo 35 della legge finanziaria 2002), se la concorrenza non è ancora riconosciuta come un valore di sviluppo per garantire nel mercato la regolarità, la continuità e la qualità del servizio pubblico, se manca (in verità) una vero sistema di governance.

La partecipazione all’(nell’) Europa implica il rispetto delle norme del Trattato (vedi articolo 86), implica il rispetto della concorrenza come principio fondante e pilastro di convergenza, coesione e integrazione territoriale, la flessibilità del sistema presenta evidenti sfasature e instabilità se convivono affidamenti diretti e affidamenti con gara, se vi è una assimetria gestionale e una distorsione di competitività, se il modello societario seguito (a livello nazionale) non è in grado di essere neutrale nel mercato ma incide per costituire l’emanazione stessa dell’ente locale, se (in altri termini) va contro gli effetti voluti dalla liberalizzazione per costituire un paradosso giuridico - economico.

La società pubblica o la società mista per la gestione dei SPL, trova altri parametri di criticità, trova nel contratto di servizio nuove forme di esternalizzazione non esternalizzazione, se superate le difficoltà interpretative e affidati i servizi con gara, l’ente locale si spoglia del controllo e si abbandona al privato (e alle conseguenti logiche d’impresa), al c.d. management che mira ai risultati di bilancio, anche in questo caso si è perso il fine, non solo quello di aprire al mercato ma anche quello di rendere un servizio pubblico per il mercato dei clienti finali: l’utenza [16].

La strumentalità degli affidamenti in house costituisce un limite alla concorrenza, ma aperta la concorrenza bisogna che il sistema presenti dei margini di controllo e/o bilanciamento dell’ente locale (che rappresenta un territorio e la sua Comunità) affinché non abbandoni il servizio in una sola prospettiva d’impresa, bisogna operare per consolidare la socialità del servizio pubblico e agire sui sistemi di vigilanza, dove l’azionista di riferimento (l’ente territoriale) sia sempre capace di esprimere le istanze locali e possa richiamare (sanzionare efficacemente) il soggetto gestore ai suoi obblighi civici, doveri di solidarietà in primis.

Si dovrà coltivare la cultura aziendale ma non si dovrà perdere la tradizione solidaristica delle municipalizzate, si dovrà agire sullo Statuto societario, sugli atti di conferimento e parasociali, sui contratti di servizio per rendere sempre (e comunque) responsabile di fronte al cittadino colui - società selezionata - intenda gestire un servizio pubblico per un nuovo e più consolidato appeal ideologico – culturale.

In simile prospettiva evolutiva è innegabile richiamarsi alla recente giurisprudenza dei giudici di Palazzo Spada, che affermano la rilevanza programmatica della concorrenza come “norma di diritto interno” che dovrebbe confermare “il principio della concorsualità nell’affidamento del servizio pubblico. Si tratta, del resto, di una indicazione legislativa seguita anche dai più recenti progetti di riforma dei servizi pubblici locali, tutti rivolti a rendere ancora più chiara e precisa la regola del previo esperimento di gare aperte, accompagnata dalla definizione di ulteriori regole di dettaglio, riferite ai requisiti soggettivi di partecipazione. Ma, anche prima di una precisa codificazione delle regole concorrenziali, va considerata la portata espansiva dei principi comunitari, che, indirettamente, toccano anche il settore sei servizi pubblici.

In tale direzione, va segnalato, che, anche in mancanza dei un’apposita direttiva, la comunicazione interpretativa della commissione europea del 12 aprile 2000 chiarisce che, nell’affidamento dei servizi pubblici, vanno comunque applicati i principi riguardanti: il divieto di discriminazione basato sulla nazionalità dei concorrenti; la libera circolazione delle merci; la libertà di stabilimento; la libera prestazione di servizi; la parità di trattamento; la trasparenza; la proporzionalità. Detto ultimo principio (enunciato al punto 3.1.3 della comunicazione interpretativa della commissione) assume una valenza generale ed esige, conformemente alla consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, che “ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti. Uno stato membro, infatti, nella scelta dei provvedimenti da adottare deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l’esercizio di una attività economica”. Applicato alle concessioni, questo principio, pur lasciando alle organizzazioni concedenti la facoltà di definire, in particolare, i termini di prestazione e di specifiche tecniche, l’obiettivo da raggiungere, esige però che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario e adeguato in relazione all’obiettivo fissato”, che se è quello del mercato, non può che essere quello della concorrenza” [17].

Creare una sorta di sovrapposizione e stratificazione di norme incompiute per non abbandonarsi al mercato, in nome di un interesse protezionistico locale mai espressamente dichiarato, dimostra una miopia sul futuro prossimo, sul nuovo modo di far impresa e sviluppo territoriale, i pilastri sui quali si regge l’Unione Europea dimostrano che la prospettiva non può che essere l’integrazione e la coesione per portare valore aggiunto (investimenti e risorse) al cittadino europeo, gli affidamenti in house non convincono appieno ma comprimono la concorrenza, creano disparità, discriminazioni e forse minano le libertà sulle quali si è costruito l’Europa: un grande mercato unico nel quale la sussidiarietà permette l’autonomia ad ogni livello di governo sociale e civile, nel quale tutti gli attori dovrebbero assicurare servizi pubblici di qualità e a prezzi contenuti, nel quale i monopoli o oligopoli non dovrebbero trovare cittadinanza alcuna.


 

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(*) Segretario Generale e Direttore Generale del Comune di Vigonza (PD).

[1] Cons. Stato, sez. V, 10 marzo 2003 n. 1289. Vedi BRUGNOLI M., Le gestioni dirette di lavori, servizi e forniture degli enti locali alla luce della sentenza del Consiglio di Stato 10 marzo 2003, n. 1289 e della giurisprudenza comunitaria, in www.lexitalia.it, 2003, n.10, che così sintetizza i principi comunitari della gara pubblica validi per ogni appalto: “ne consegue che, a giudizio del Consiglio di Stato, il principio non riguarda soltanto gli affidamenti rivolti ad un’azienda speciale (art. 113, lett. c) del T.U.)… ma tutte le forme di gestione diretta di attività economiche diverse dai servizi pubblici secondo i moduli previsti dalla T.U. sugli Enti locali e dunque - anche ed a maggior ragione - la gestione in economia (art. 113, lett. a) del T.U.) che è gestione diretta per eccellenza… Ad analoghe conclusioni si dovrebbe giungere per tutti gli altri servizi – e più in generale per tutti i contratti anche misti – rivolti a soddisfare esigenze proprie dell’amministrazione comunale e dunque non riconducibili, data tale loro caratteristica, al novero dei servizi pubblici, così come enucleato dal Consiglio di Stato, suscettibili di gestione diretta (si pensi, a titolo d’esempio, ai servizi informatici)… È evidente come la prospettiva del Consiglio di Stato sia completamente differente e per certi aspetti rovesciata rispetto a quella appena vista: essa dà per scontato che la pubblica amministrazione che intenda acquisire lavori, servizi e forniture debba – e non semplicemente possa - rivolgersi al mercato nel rispetto degli istituti di derivazione comunitaria. Solo in presenza di norme derogatorie – quali, per l’appunto, quelle che disciplinano la gestione dei servizi pubblici locali – sarebbe possibile optare per diversi moduli organizzativi, quali, per l’appunto, le diverse forme di organizzazione diretta previste dall’art. 113 del T.U. n. 267/2000. Sotto tale profilo, le norme sui servizi pubblici locali sembrano trovare residua applicazione grazie al principio di specialità: in quanto “servizi” rientrerebbero nel genus dei contratti disciplinati dal D.L.vo n.157/95, ma, data la loro riconosciuta natura “pubblica”, possono essere affidati secondo i moduli organizzativi del T.U. sugli enti locali. Ritenuto insussistente tale connotato pubblicistico – nel caso di specie, perché il servizio era rivolto a vantaggio del comune e non della generalità dei cittadini – tornerebbe a trovare applicazione la disciplina generale con conseguente obbligo di rivolgersi al mercato… Dunque, quando il legislatore ha voluto imporre alle P.A. di rivolgersi al mercato, vietando il ricorso alla loro organizzazione interna per lo svolgimento di attività economiche, lo ha detto espressamente ed in maniera assai dettagliata (ad esempio differenziando la disciplina dei lavori in economia eseguiti a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare che non sono soggetti ad alcuna limitazione) non ritenendo, evidentemente, che tale divieto potesse derivare dalla ratio di tali istituti”.

[2] Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2003 n. 5361. Cfr. Corte di Giustizia CE, sent. 18 novembre 1999 n. 107 nella causa Teckal s.r.l. C-107/98 – punti nn. 50 e 51 e Corte 14 novembre 2002, nel procedimento C-310/01.

 

[3] In tal senso, cfr. Cons. Stato V sez., 10 giugno 2002, n. 3208; T.A.R. Sardegna, 11 giugno 2003 n. 738; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 20 maggio 2003, n.5868.

[4] BARBIERO A., Evoluzione del sistema dei servizi pubblici locali, coniugazione con le strategie di esternalizzazione e analisi delle problematiche inerenti le risorse umane coinvolte nei processi di trasformazione, in www.dirittodeiservizipubblici.it.

[5] Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2004 n. 679; cfr. a commento BARBERO M., Salvi i vecchi affidamenti “in house” di servizi pubblici locali, in www.lexitalia.it, 2004, n. 2, rileva che “si tratta, secondo il Consiglio di Stato (al di là di ogni ragionevole dubbio) di “di una norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina”. Pertanto, in conclusione, la retroattività delle nuova disciplina consente di salvare gli affidamenti in house disposti in violazione della vecchia normativa”.

[6] Cfr. T.A.R. Lazio, sez. II bis, 24 agosto 2004 n. 8074, che in tema di società controllate, ha ritenuto che con la partecipazione del solo all’1%, “non è possibile far rientrare la fattispecie in alcuna delle ipotesi previste dall’art. 2359 1° comma c.c.: in assenza di una specifica normativa di incompatibilità da parte di un socio di una società a partecipare ad un appalto indetto da questa, la sussistenza di una rapporto di controllo o di collegamento da cui far dipendere la preclusione deve farsi discendere dalla sussistenza di quanto stabilito dalla norma appena menzionata (art. 2359)”.

[7] Gli affidamenti diretti erano giustificabili in essenza di profili e finalità economiche del servizio, ovvero dove non esisteva uno scopo di lucro. Cfr. LUCCA M. Forme di gestione beni culturali, in Comuni d’Italia, 2004, n.5, pag.45, ove si scrive che “le ragioni di questa soluzione potrebbero annoverarsi nel fatto che laddove gli affidamenti non avvengono in favore di soggetti aventi qualità di terzo, non vi sarebbero contrasti con la normativa comunitaria (e nazionale), trovando applicazione il consolidato orientamento della Corte di giustizia europea secondo cui le norme sugli appalti pubblici non sono applicabili quando tra i due soggetti interessati all’appalto (amministrazione appaltante e soggetto aggiudicatario) non si è in presenza di un vero e proprio negozio obbligatorio ergo contratto (vedi, la sentenza Teckal 18 novembre 1999, causa C-107/98 e T.A.R. Campania Salerno, sez.I., 6 novembre 2003, n.1494); così come, secondo la Commissione europea, nella concessione di servizio non trovano applicazione le Direttive 92/50 CE e 93/38 CE. In termini vulgati, l’applicazione delle direttive comunitarie in tema di appalti pubblici richiedono che il contratto sia a titolo oneroso e sia stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice e una persona giuridicamente distinta da essa sul piano formale, e autonoma rispetto ad essa sul piano decisionale, che non preveda la presenza di un rapporto di delegazione interorganica o di un servizio affidato direttamente, circostanza di specie che non si verifica nel caso in cui l’amministrazione eserciti sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e questo soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti pubblici di riferimento (che la controllano)”.

[8] Vedi, allo scolo, quando è stato scritto nel Libro Verde UE sui servizi di interesse generale, e il connesso diverso regime giuridico applicativo a tali servizio che non trovano ostacolo dalla previsione dell’articolo 86 del Trattato, articolo applicato (diversamente) per i servizi d’interesse economico generale).

[9] TESSAROLO C., Il nuovo ordinamento dei servizi pubblici locali, in www.dirittodeiservizipubblici.it, 8 gennaio 2004.

[10] Cfr. la Direttiva 2004/17/CE che contiene una disciplina degli appalti in house, più rigorosa di quella previgente in relazione agli appalti affidati ad imprese collegate e a join – venture.

 

[11] Cfr. TESSARO T. Affidamento diretto e compatibilità europea, in La Gazzetta degli Enti Locali, 18 maggio 2004, ove l’autore segnala che “gli interrogativi di compatibilità con la normativa comunitaria per quanto concerne affidamenti diretti di servizi di rilevanza non economica a soggetti con scopo di lucro sono certamente plausibili”, mentre questo profilo non è compatibile “in house providing  “come ricordato anche dalla circolare del Ministro dell’Ambiente 17.10.2001 n. GAB/2001/11559/B01 riguardante il servizio idrico integrato “l’eventuale controllo può avvenire solo secondo modalità previste dal diritto societario e non certo secondo rapporti gerarchici o strumentali di carattere pubblicistico”… L’affidamento “in house”, anzi, era stato dichiarato come un’eccezione alla regola della gara anche dal Ministro per le Politiche Comunitarie (con circolari 1 marzo 2002 n. 3944, in G.U.R.I. n. 102/02 - Serie generale, e 19 ottobre 2001 n. 12727, in G.U.R.I. n. 264/01 - Serie generale). La stessa Commissione Europea con la nota di messa in mora dell’Italia del 26 giugno scorso aveva sottolineato che l’ipotesi eccezionale contemplata dalla sentenza Teckal non può valere ad escludere in maniera generale dal campo di applicazione delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici e di concessioni ogni affidamento di un servizio che venga effettuato da un ente locale in favore di una società a capitale maggioritariamente o totalmente pubblico”, per concludere che “vi è comunque un’altra considerazione da effettuare al riguardo ,che attiene specificamente ai servizi privi di rilevanza economica. La contraddittorietà che si viene a creare tra servizi con rilevanza non economica (caratterizzati secondo la predetta giurisprudenza dall’assenza di lucro oggettivo) e soggetti potenzialmente affidatari (le società) che fanno del fine di lucro la loro essenza reca inevitabilmente un vulnus al principio di tutela della libertà di mercato e della concorrenza”. Vedi, MASSARI A., L’in house providing nella giurisprudenza comunitaria e nazionale: dalla sentenza Teckal  all’ordinanza del Consiglio di Stato n.2316/2004, in www.appaltiecontratti.it, 17 giugno 2004.

[12] Cons. Stato, sez. V, 6 febbraio 2003, n.637. Idem il T.A.R. Puglia, sez.II, 21 aprile 2004, n.2549, ha sostenuto che “è legittimo l’affidamento diretto del servizio pubblico a società a totale partecipazione pubblica, posseduta da Sviluppo Italia, (o società da questa controllata) e dell’ente locale interessato, anche se quest’ultimo partecipa al capitale sociale fino ad un massimo del quarantanove per cento”. Per un confronto, si rinvia a MASCOLINI A., La direttiva appalti pubblici 2004/18/CE, in I Contratti dello Stato e degli Enti Pubblici, 2004, n. 2, che rileva che “per quanto riguarda i cosiddetti appalti in-house viene confermata la disciplina precedente contenuta nella direttiva 92/50/CEE, che riguarda i soli appalti di servizi e non quelli di forniture e lavori (anche se un tentativo di estensione della normativa sui servizi anche ai lavori e alle forniture era stato compiuto dal Parlamento europeo). Pertanto non si applicano le norme della direttiva agli “appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice o a un’associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato (art. 18)”. Ciò consente, come oggi accade, ad una stazione appaltante di evitare l’affidamento in gara di servizi quando in base ad una norma nazionale o ad un provvedimento amministrativo o regolamentare, sia stata prevista la possibilità di acquisire le prestazioni di servizi attraverso l’operato di un’altra amministrazione alla quale il provvedimento o la norma ha attribuito una “esclusiva di mercato”, segnalando - tuttavia – “il punto estremamente delicato è stabilire se questo “diritto di esclusiva” risulti o meno compatibile con il Trattato UE; a tale proposito i profili da tenere in considerazione riguardano, in particolare, il rispetto delle norme europee sulla concorrenza e sugli aiuti di Stato”. Vedi, anche Corte di giustizia europea, Sez. V, 18 novembre 1999 n. C-107/98, che riferisce che “la Direttiva 93/36, non è applicabile ove l’ente locale eserciti sull’affidatario un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e questo realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente controllante”.

[13] Vedi Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n.6299, che individua il processo di liberalizzazione del gas attraverso l’art. 15 del D. L.vo 23 maggio 2000, n. 164, solo a seguito di gara pubblica (pur in presenza di un regime transitorio necessario per l’indizione della gara); per i servizi già affidati con le ordinarie procedure concorsuali a soggetti privati non “è previsto alcun periodo transitorio ma solo, coerentemente con le finalità del provvedimento legislativo in esame di liberalizzazione del settore che di certo non era volto a consentire affidamenti diretti nei casi in cui non fossero già in atto, la prosecuzione per la durata stabilita… e l’obbligo del successivo affidamento con gara”.

[14] Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2003, n. 3864.

[15] Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2004, n.679. Allo stesso modo “la concessione di servizi (laddove è ammessa dall’ordinamento), a differenza dell’appalto di servizi non necessita dell’osservanza delle procedure di evidenza pubblica, salvo il rispetto, ancorché con gare esplorative o informali, del principio di concorsualità, in ossequio ai principi di buona amministrazione e imparzialità”, Cons. Stato, sez. VI, 6 settembre 2000, n. 4688.

[16] In questo senso, CALCAGNILE M., Concorrenza nel mercato e concorrenza per il mercato (ambito di applicazione soggettivo delle direttive sugli appalti pubblici, in www.dirittodeiservizipubblici.it, sostiene che “i c.d. “mercati pubblici” sono da intendere “come settori nei quali si deve garantire la concorrenza attraverso le gare perché non vi è il libero mercato (in senso economico)… La disciplina normativa che regola l’incontro tra domanda pubblica e offerta privata ha indotto la dottrina a qualificare come “mercati pubblici” i mercati in tal modo posti in essere, caratterizzati da interessi di tipo pubblicistico, che funzionano diversamente dai mercati privati. È noto che in tali mercati le legislazioni nazionali hanno sovente introdotto misure di carattere protezionistico volte a erigere notevoli barriere all’entrata. Tuttavia, all’interno dell’Unione Europea si sta sviluppando un mercato pubblico comunitario per effetto di una reciproca eliminazione delle barriere dei mercati pubblici nazionali. Si consideri, inoltre, che il sistema dell’appalto pubblico può essere guardato non solo dal punto di vista delle amministrazioni aggiudicatici ma anche da quello dei soggetti privati (appaltatori) che svolgono la propria attività a favore dell’amministrazione o dei soggetti ad essa equiparati. Lo scopo della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, ivi compresi gli appalti nei c.d. settori esclusi (ora settori speciali), è appunto quello di assicurare a tutti gli imprenditori, fornitori e prestatori di servizi la possibilità di vendere i propri beni e prestare in propri servizi in condizioni di reale concorrenzialità”.

[17] Consiglio di Stato, sez. V, 30 aprile 2002, n. 2294. Vedi, significativamente, il Libro verde relativo ai partenariati pubblico - privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni (Commissione europea, 30/4/2004 n. COM (2004) 327) dove la Commissione si pone una strategia per il mercato interno 2003-2006 sul diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, “al fine di avviare un dibattito sul migliore modo di garantire che i PPP possano svilupparsi in un contesto di concorrenza efficace e di chiarezza giuridica”.


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