GIACINTO LOMBARDI
(Avvocato - Dottore di ricerca in diritto amministrativo)

Ancora sui controlli sugli atti degli enti locali
dopo l’entrata in vigore della L. Cost. 18 ottobre 2001 n. 3

§ 1.- Premessa

Per chi da alcuni anni si occupa di controlli sugli enti locali, parlare oggi della presunta sopravvivenza dei controlli preventivi di legittimità sugli atti degli enti territoriali da parte dei Co.Re.Co. dovrebbe apparire argomento privo di interesse. Infatti, con la modifica del Titolo V della Costituzione e con la conseguente abrogazione dell’art. 130 Cost. previgente, è venuta a mancare la norma costituzionale che consentiva tale forma di “ingerenza” nella vita ed attività di comuni e province (1)(2).

Ma tale conclusione, apparentemente ovvia, non è stata condivisa da autorevole dottrina (3), la quale ha affermato la necessità di un successivo intervento del legislatore ordinario che abrogasse o modificasse quelle norme del Testo Unico degli Enti Locali (TUEL) concernenti il suddetto controllo preventivo. Inoltre, scorrendo le sempre informatissime pagine della Rivista Internet ‘Giust.It.’, si è avuta notizia di interventi giurisprudenziali che si pongono agli antipodi fra loro, in quanto da una parte si ritiene oramai inoperante il Co.Re.Co. e non più possibili i controlli preventivi di legittimità sugli atti degli enti locali (4), dall’altra -di contro- si afferma la assoluta vigenza di tale vaglio tutorio (5).

Alla luce di tale quadro, si intende offrire il proprio contributo ad un dibattito dottrinale e giurisprudenziale che parrebbe non trovare ancora una condivisa sistemazione dell’istituto.

§ 2.- I controlli sugli atti degli enti locali nel mutato quadro costituzionale.

Tentare di ricostruire il quadro istituzionale caratterizzante gli enti locali ed il conseguente assetto dei controlli di legittimità sui loro atti, significa cercare -preliminarmente- di offrire una visione complessiva del nuovo rapporto fra i poteri all’interno del nostro ordinamento cogliendo le trasformazioni che la novella costituzionale ha delineato.

A nostro avviso, le analisi dottrinali sulla vigenza o meno dei controlli preventivi di legittimità sugli atti di comuni e province -che si sono sopra richiamate- partendo dall’analisi delle norme introdotte dalla recente riforma del Titolo V non si preoccupano di inquadrare in modo pienamente corretto il tema ‘controlli sugli enti territoriali’, lasciando sullo sfondo l’atteggiarsi degli stessi già nel previgente sistema e la ratio sottesa ad un ordinamento costituzionale che tra i suoi principi fondamentali all’art.5 sancisce pienamente il principio del rispetto della autonomie locali (6).

Non mancammo di sottolineare già in precedenza che in uno Stato che è stato definito da un eminente studioso quale il Pastori' “Stato ad autonomie regionali e locali” [7], il ruolo dei controlli sugli enti locali, in generale, e dei controlli sui singoli atti, in particolare, doveva essere estremamente ridotto e conseguentemente possibile solo ed esclusivamente nell’ambito espressamente esplicitato dalle disposizioni costituzionali (8). Da ciò ovviamente derivava una piena condivisione del riassetto dei controlli di legittimità delineato dalla legge n. 127/97, che aveva comportato una sostanziale rimodulazione dei controlli sia attraverso la riduzione degli atti soggetti al controllo preventivo sia attraverso la ridefinizione del parametro del controllo limitato ad un riscontro di mera legalità formale (9).

In buona sostanza, già con riferimento al dettato costituzionale previgente alla novella del 2001, la legittimità costituzionale dei controlli sugli atti degli enti locali doveva ritenersi strettamente legata alla puntuale previsione normativa posta dall’art. 130 Cost.

Orbene, con l’avvenuta abrogazione di detta norma, con l’ampliamento assai rilevante del ruolo degli enti locali nel nostro ordinamento costituzionale (ruolo certamente ben più pregnante rispetto a quello previsto dai previgenti artt. 114 e 128 cost.) (10) ed, infine, con la previsione di nuovo sistema di controlli esclusivamente sostitutivi da parte del Governo sugli organi delle regioni e degli enti locali legato al perseguimento di fini pubblici particolarmente rilevanti (11), la previsione di un controllo preventivo di legittimità sugli atti di comuni e province si pone come elemento di assoluta incoerenza all’interno del mutato sistema istituzionale e normativo (12).

Per il vero, anche la dottrina che ritiene oggi ancora vigenti i predetti controlli preventivi di legittimità condivide la incompatibilità fra il nuovo testo costituzionale e tali controlli ma sostiene che tale incompatibilità debba essere rilevata o dal Giudice delle leggi, in sede di giudizio incidentale di legittimità, o da un esplicito intervento del legislatore (13).

Le argomentazioni avanzate per supportare tale posizione sono indubbiamente suggestive.

In particolare, si afferma che la asserita incompatibilità fra nuovo testo costituzionale e norme legislative sui controlli non possa condurre a ritenere abrogata per implicito la previgente legislazione ed, a tal riguardo, si ricorda che “pur dopo l’avvento della nuova Costituzione repubblicana, sono rimaste in piedi (sino a quando non sono cadute sotto la scure della Corte costituzionale) diverse norme previste dal previgente ordinamento fascista, nonostante che molte di esse fossero in palese contrasto con la nuova Carta Costituzionale” (14).

Ebbene analizzando con attenzione l’argomentazione sollevata, si rileva in questa una chiara applicazione del criterio ermeneutico dettato dall’art. 15 delle preleggi in cui il giudizio di incompatibilità fra nuove norme e vecchie norme è attribuito al vaglio della Corte costituzionale.

Ma, nel caso di specie, non si ritiene accoglibile tale ricostruzione.

Infatti, nel caso dei controlli di legittimità sugli atti degli enti locali lo stesso Legislatore Costituzionale ha preso una chiara posizione, preoccupandosi di abrogare espressamente l’art. 130 Cost. che prevedeva siffatti controlli.

Tale circostanza chiarisce senza dubbio una evidente volontà abrogatrice che risponde al canone dettato dal precitato art. 15 nella parte in cui si prevede l’abrogazione per espressa dichiarazione del legislatore. Innanzi una così chiara presa di posizione non può parlarsi della necessità di un seccessivo riscontro di compatibilità fra il vigente testo costituzionale e disposizioni legislative ordinarie che prevedevano i suddetti controlli preventivi di legittimità, ma deve semplicemente rilevarsi la abrogazione di dette norme in modo espresso.

Certo, a seguire la tesi contraria, si arriverebbe al punto che per ottenere l’immediato cessare dei citati controlli sugli atti di comuni e province alla data di entrata in vigore della novella costituzionale, lo stesso Legislatore Costituzione avrebbe dovuto preoccuparsi, nella medesima legge costituzionale, di abrogare disposizioni normative contenute in una legge ordinaria. Francamente, tale circostanza non ci sembra condivisibile (15).

Pertanto, alla luce di quanto sopra evidenziato appare più convincente la tesi che ritiene oramai inoperanti perché abrogate le norme sui controlli preventivi di legittimità sugli atti degli enti locali.

§ 3.- Notazioni a margine della sentenza TAR Sicilia Catania sez. II 22.03.2002 n. 539.

In tale dibattito, si inserisce anche la sopra citata sentenza del Tar Catania (in Giust.it. n. 3-2002), che afferma l’attuale cogenza dei controlli preventivi di legittimità sugli atti degli enti locali (16). Per il vero tale decisione presenta diversi profili di interesse (17) nonché una lettura che deve tener conto del fatto che la disciplina in essa analizzata è solo in parte applicabile all’ordinamento nazionale, visto che in materia di controlli sugli enti territoriali lo Statuto speciale della Regione Sicilia riserva alla legislazione regionale l’ordinamento di siffatti controlli (18).

Il punto che merita particolare attenzione e suscita notevole interesse per il nostro tema è rappresentato dalla affermazione della attuale vigenza dei controlli sugli atti di comuni e province visto che l’abrogazione dell’art. 130 Cost., non avrebbe un effetto abrogativo “a cascata” sulle norme del TUEL concernenti i controlli sugli atti degli enti territoriali.

In particolare, il Giudice ritiene inoperante l’abrogazione delle disposizione di legge concernenti i controlli ed il Co.Re.Co. visto che “il legislatore, per altro in sede di regolamentazione unitaria della materia relativa agli EE.LL., ha riservato delle zone di attività a detto Organo (appunto il Co.Re.Co.) che sfuggono alla logica del mero controllo sugli atti espressa dall’abrogato art. 130 Cost.”. Da un tale fatto, ossia l’esistenza di funzioni ulteriori al controllo attribuite al Comitato regionale di controllo, il Giudice fa scaturire una non diretta consequenzialità fra l’abrogazione della norma costituzionale ed il dissolvimento immediato dell’Organo di controllo. Conseguenza di ciò è che tra la previgente disciplina legislativa e l’attuale testo costituzionale non si avrebbe una abrogazione espressa ma sarebbe necessario un giudizio di compatibilità fra la vecchia disciplina del TUEL ed il nuovo testo costituzionale risolvibile da un successivo intervento legislativo.

Ovviamente, ove tale stato di cose fosse realmente accertato, la conclusione cui giunge il Collegio sarebbe da condividere; ma dubbi assai seri si pongono nel momento in cui si analizza puntualmente il ragionamento posto dal Giudice ed, in concreto, si verificano quei poteri e quelle funzioni ulteriori rispetto al controllo attribuiti dal TUEL ai Co.Re.Co. che né consentirebbero ancora l’esistenza.

Il Tar puntualizza sostanzialmente tre funzioni che il Testo Unico riserverebbe al Comitato di controllo e che esulerebbero dai compiti previsti dall’abrogato art. 130 Cost.

In primo luogo, si fa riferimento all’art. 135 TUEL, nella parte in cui attribuisce al Prefetto il potere di richiedere che siano sottoposte al controllo preventivo di legittimità le deliberazioni degli enti locali relative ad acquisti, alienazioni, appalti ed in generale a tutti i contratti, con le modalità ed i termini di cui all’art. 133 TUEL.

In secondo luogo, viene richiamato il potere sostitutivo attribuito al Co.Re.Co. dall’art. 135 TUEL, ove non risulti istituito il difensore civico regionale, nel caso in cui gli enti locali ritardino od omettano di compiere atti obbligatori per legge.

Infine, si fa riferimento all’art. 129 TUEL che consente l’istituzione da parte della regione di un servizio di consulenza presso il Comitato di controllo in favore degli enti locali.

Ebbene ad una attenta analisi di tali funzioni attribuite agli organi di controllo le conclusioni cui giunge il Giudice non possono essere condivise.

Per quanto concerne la prima di tali funzioni, ossia il controllo sugli atti sollecitato dal Prefetto, è ovvio che questa inerisce e rappresenta una piena esplicazione del potere di controllo sugli atti degli enti locali, così come stabilito dall’abrogato art. 130 Cost. A ben vedere in tale ipotesi, l’unica differenza rispetto al controllo eventuale esercitabile su richiesta degli stessi organi comunali è rappresentato dal soggetto (il Prefetto) che può suscitare tale controllo. Il Co.Re.Co. in tal caso non esercitava altro che la funzione prevista dal previgente testo costituzionale. In tal senso, inoltre, depone lo stesso dettato del richiamato art. 135 co. 2 TUEL che fa esplicito riferimento al medesimo procedimento di controllo preventivo esercitato dall’organo tutorio regionale. Non viene affatto delineato una tipologia di controllo differenziata.

Per quanto concerne l’esercizio del potere sostitutivo previsto dall’art. 136 TUEL, sostenere che tale funzione sia estranea al controllo di cui all’art. 130 Cost. è cosa inaccettabile. Infatti, è bene ricordare che tale forma di controllo è stata ricompresa nel controllo sugli atti, in quanto si è ritenuto che questa fattispecie possa ricollegarsi alla legittimità della omessa emanazione di un atto obbligatorio per legge. Da un tale evenienza risulta -altresì- che l’organo che deve esercitare tale forma di controllo è un “organo regionale” ai sensi dell’art. 130 Cost. (19). Appare evidente che con l’abrogazione predetto dell’art. 130 Cost. debba ritenersi inoperante anche il potere sostitutivo attribuito agli organi regionali (difensore civico e Co.Re.Co.) dall’art. 136 TUEL.

Infine, l’ultima funzione individuata dal Giudice per affermare un ruolo dei Comitati di controllo al di là della funzione di controllo appunto è data dall’art. 129 TUEL concernenti i servizi di consulenza. Ebbene, quando già all’indomani della introduzione di tale norma (20) ci occupammo di tale peculiare istituto, rilevammo che con tale disposizione -in vero- non era riscontrabile alcun obbligo per le regioni di istituire tali servizi di consulenza (la norma è chiara: “possono essere attivati nell’ambito dei comitati regionali di controllo servizi di consulenza ..”) ed, inoltre, l’attività di consulenza non doveva essere necessariamente esercitata dai Comitati ma ben poteva essere espletata dalle strutture burocratiche operanti presso gli organi di controllo (21). Da ciò scaturiva inevitabilmente che detta previsione non aveva alcun carattere precettivo ma solo di indirizzo (22). E’ indubbio, infatti, che anche in assenza di tale disposizione le Regioni ben potevano istituire servizi di consulenza per gli enti locali (23).

Far derivare da tale norma l’unico “appiglio” per ritenere attribuiti ai Comitati di controllo funzioni ulteriori rispetto al mero controllo stabilito dal più volte citato art. 130 Cost., ci sembra cosa improponibile.

Infine, anche nella denegata ipotesi in cui si fosse ritenuto che tale attività di consulenza dovesse essere esercitata necessariamente dall’Organo di controllo e non dagli apparati amministrativi e burocratici della regione, anche in tale caso preme rilevare che se tale attività di consulenza dei Co.Re.Co. aveva un senso un fondamento una ratio, questa era certamente legata alla circostanza che tale attività di consulenza proveniva proprio da quell’organo cui era attribuita la successiva attività di controllo, cessata la quale la tale peculiare funzione consultiva rimane svuotata di significato.

Alla luce delle argomentazioni sopra riportate, si ritiene conclusivamente che le ragioni addotte dal TAR Sicilia-Catania siano -in realtà- non pienamente condivisibili in quanto pur quelle funzioni ulteriori attribuite ai Co.Re.Co. e da questo Giudice esplicitate non paiono porsi al di là della funzione di controllo ma rappresentino una piena esplicazione della stessa.

Concludendo si ritiene che orami l’attività di controllo sugli atti degli enti locali sia venuta meno nel nostro ordinamento con l’abrogazione del previgente art. 130 Cost. e con la riformulazione complessiva del Titolo V, e che anche i Comitati di controlli previsti da quella medesima norma costituzionale abbia cessato la loro esistenza giuridica.