n. 6/2004  - © copyright

 LORENZO IEVA*

Giudice amministrativo e progressioni interne di carriera

Sommario: 1. Pubblici concorsi e progressioni interne nel pubblico impiego contrattualizzato; 2. La giurisdizione del G. A. in materia di procedure concorsuali interne alla P. A.; 3. Il vecchio orientamento della Cassazione sul riparto di giurisdizione: critiche; 4. Il nuovo orientamento delle sezioni unite della Cassazione: la sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003; 5. (Segue). L’ordinanza delle sezioni unite della Cassazione n. 18886 del 10 dicembre 2003; 6. (Segue). La sentenza delle sezioni unite della Cassazione n. 1989 del 3 febbraio 2004; 7. (Segue). La ordinanza delle sezioni unite della Cassazione n. 10183 del 26 maggio 2004; 8. Conclusioni: il coordinamento tra la giurisprudenza costituzionale e la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione.

1. Pubblici concorsi e progressioni interne nel pubblico impiego contrattualizzato.

   L’accesso ai pubblici uffici [1] avviene per concorso pubblico, secondo quanto solennemente stabilito dall’art. 97, co. 3°, Cost.  I concorsi sono procedimenti amministrativi complessi [2], articolati in una pluralità di fasi, che autorevole dottrina ha inquadrato tra i procedimenti dichiarativi e, in particolare, tra i c. d. procedimenti amministrativi di accertamento contraddistinti dal c. d. “acclaramento di dati fattuali” (verifica della preparazione e professionalità del candidato) cui consegue l’attribuzione di una “qualità giuridica” (idoneità o inidoneità a seguito della valutazione delle prove affrontate), per cui i vari tipi di esame costituiscono: “accertamenti di attitudini, di conoscenze scientifiche o professionali, di capacità tecniche, o culturali, a seconda dei casi” [3].

   Siffatto procedimento è finalizzato a dare attuazione ai fondamentali principi costituzionali della legalità [4], imparzialità [5] e buon andamento [6] dell’organizzazione dei pubblici uffici (art. 97 Cost.) [7], nonché l’accessibilità di questi ultimi a chiunque sia fornito dei prescritti requisiti di legge, attraverso la realizzazione di pubblici concorsi volti ad individuare, tra una pluralità di candidati, i più meritevoli (artt. 3, 51 e 97, 3° co., Cost.).  Esiste, dunque, il primario interesse pubblico [8] all’accertamento documentato della professionalità dei dipendenti che devono ricoprire pubblici uffici o pubblici incarichi in seno all’Amministrazione pubblica [9].

   La partecipazione alle procedure concorsuali è aperta a tutti coloro che posseggano i requisiti generali di idoneità ed i requisiti speciali di preparazione professionale, previsti a seconda del tipo di impiego e stabiliti dalla legge e dai regolamenti.

   Più precisamente, vengono in evidenza “gare pubbliche”, le cui “regole del gioco” sono prestabilite in via generale allo scopo di consentire un “corretto” e “leale” confronto tra una pluralità di candidati aspiranti al medesimo posto; mentre, i criteri di verifica sono estrapolati dalle discipline specialistiche di settore.  In una consimile situazione, l’interesse pubblico è direttamente individuato dalla legge, la quale impone, per l’appunto, l’espletamento di una procedura di concorso, pubblica e trasparente, per la selezione dei soggetti da assumere nei ranghi della P. A.; di contro, all’autorità pubblica esaminatrice è fatto obbligo di esprimere valutazioni tecniche [10] sulle prove di esame e null’altro.

   Le forme concorsuali di assunzione presso gli uffici pubblici sono regolate:

a)     - da norme costituzionali (art. 51, 1° co., Cost.; art. 97, 3° co., Cost.; art. 98, 1° co., Cost.);

b)     - da norme giuridiche di rango primario (art. 2, co. 1, lett. c), n. 4), l. n. 421 del 1992; art. 35 d.lgs n. 165 del 2001);

c)     - da norme giuridiche di rango secondario (d.P.R. n. 487 del 1994, come mod. dal d.P.R. n. 693 del 1996 e dal d.P.R. n. 246 del 1997, salvo adozione di specifici regolamenti per singola Amministrazione, ex art. 45, co. 11, d.lgs n. 80 del 1998[11]).

   Va chiarito che la stessa legge delega n. 421 del 1992, all’art. 2, ha previsto, tra i criteri direttivi, che siano le fonti normative a disciplinare le modalità di svolgimento delle procedure di selezione del personale.[12]  Mentre, l’art. 11, co. 4, della legge n. 59 del 1997[13], che ha delegato il governo ad emanare ulteriori disposizioni al fine di completare il processo di contrattualizzazione del pubblico impiego, ha sostanzialmente ribadito la vigenza del principio di “regolazione” normativa primaria e subprimaria delle procedure concorsuali, nella misura in cui ha richiamato i principi scolpiti negli artt. 97 e 98 Cost. e quelli già enunciati dall’art. 2 della l. n. 421 del 1992, importandone la modificazione esclusivamente al fine di estendere l’applicazione delle disposizioni civilistiche e lavoristiche in materia di “rapporto di lavoro”.[14]

   In sostanza, la contrattazione collettiva non risulta affatto legittimata, sulla base delle norme positive appena menzionate, a prevedere criteri e modalità di svolgimento delle procedure concorsuali, sia interne, che a fortiori esterne all’Amministrazione.

   La contrattazione collettiva, invece, si occupa, ai sensi dell’art. 40, co. 1, del d.lgs n. 165, di tutte le materie relative al rapporto di lavoro già instaurato ed alle relazioni sindacali e non deve certamente occuparsi – come nella prassi è accaduto – delle procedure di reclutamento, che sono per l’appunto riservate alla legge ed ai regolamenti.

   Ciò premesso, va osservato che, in base alle norme positive, le pubbliche amministrazioni possono assumere il personale di cui abbiano necessità, avvalendosi dei seguenti meccanismi giuridici:

1) concorsi pubblici esterni;

2) concorsi riservati interni (altrimenti detti: procedure di riqualificazione, procedure selettive, progressioni in carriera, et similia).

   I “pubblici concorsi” e le “procedure selettive interne” sono poste in un ordine che vede i primi come regola generale ed i secondi come eccezione.

   Il pubblico concorso costituisce la regola generale e fondamentale per l’accesso al pubblico impiego prevista direttamente dall’art. 97, 3° co., Cost.[15]  Esso costituisce una procedura formalizzata mirata all’accertamento tecnico della preparazione dei candidati dimostrata in un contesto di pubblica e trasparente competizione, attraverso l’esperimento di talune prove comparative e/o selettive.

   La disciplina positiva del pubblico concorso, in sostanza, riprende dalle disposizioni costituzionali l’impostazione di base, sviluppandone i contenuti nella direzione della realizzazione di una selezione realmente imparziale, professionale e funzionale alla acquisizione ed alla valorizzazione delle migliori risorse umane.

   La procedura di riqualificazione, invece, costituisce un procedimento amministrativo di valutazione interna a ciascuna Amministrazione, che svolge la funzione di assicurare un avanzamento esclusivamente al personale che ricopra una posizione inferiore a quella posta in selezione, ma che pure sia in possesso del titolo di studio e delle qualità per poter ricoprire la posizione superiore.  Dunque, si tratta di un sistema di reclutamento privilegiato, che consente ai dipendenti interni di poter avanzare ad una qualifica superiore.

   Tutte le procedure selettive (esterne ed interne), ai sensi dell’art. 35, co. 3, del d.lgs n. 165 del 2001, si conformano ai seguenti principi:

a) adeguata pubblicità delle selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l’imparzialità ed assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione;

b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire;

c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori;

d) decentramento delle procedure di reclutamento;

e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell’organo di direzione politica dell’amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

   Va chiarito, poi, che la stessa contrattazione collettiva, a livello di comparto, ha escluso l’ammissibilità di procedure di avanzamento di massa mascherate da percorsi di pseudo-riqualificazione, senz’altro illegittimi o, per meglio dire, nulli sotto il profilo negoziale e illegittimi sotto l’aspetto procedurale-amministrativo (cfr., ad es., il C.C.N.L. “comparto ministeri” anni 1998/2001[16]).

2. La giurisdizione del G. A. in materia di procedure concorsuali interne alla P. A.

   La materia del pubblico impiego costituisce oggetto di giurisdizione del giudice amministrativo:

1) per i pubblici impiegati a regime pubblicistico (art. 3 d.lgs n. 165 del 2001), con riferimento all’accesso concorsuale all’impiego (giurisdizione di legittimità), allo sviluppo interno della carriera (giurisdizione esclusiva), alla organizzazione e svolgimento del rapporto di lavoro (giurisdizione esclusiva) ivi compresi gli atti di macro-organizzazione e quelli inerenti la gestione del singolo rapporto individuale di lavoro ;

2) per i pubblici impiegati a regime contrattualizzato (art. 1 d.lgs n. 165 del 2001), con riguardo all’accesso concorsuale all’impiego (giurisdizione di legittimità), allo sviluppo interno della carriera (giurisdizione esclusiva) [17], alla organizzazione e svolgimento del rapporto di lavoro limitatamente agli atti di macro-organizzazione, ex art. 2, co. 1, d.lgs 165 (giurisdizione esclusiva) [18].

   In particolare, va osservato che l’art. 63 d.lgs 165 del 2001 (già art. 68 d.lgs n. 23 del 1993 succ. mod.) ha operato la devoluzione delle controversie inerenti ai rapporti di lavoro contrattualizzati dal giudice amministrativo (ex art. 7, co. 2°, l. n. 1034 del 1971) al giudice ordinario del lavoro (ai sensi dell’art. 63, co. 1, 2 e 3, d.lgs n. 165 del 2001), eccettuati: a) gli atti di macro-organizzazione (art. 2, co. 1, d.lgs n. 165); b) le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti (art. 63, co. 4, d.lgs n. 165).

   Va precisato che, per procedura concorsuale finalizzata all’assunzione, deve intendersi sia quella pubblica-esterna (giurisdizione di legittimità), sia quella riservata-interna (giurisdizione esclusiva) [19].

   In questa sede vanno esaminati i profili problematici inerenti alla giurisdizione sulla materia delle procedure concorsuali, che appartiene al giudice amministrativo per una pluralità di motivi.

   Come già osservato, la riserva di giurisdizione al G. A. è stabilita, expressis verbis, dall’art. 63, co. 4, del d.lgs n. 165 del 2001 (già art. 68 del d.lgs n. 29 del 1993 succ. mod.).

   In dettaglio, l’articolo citato espressamente dispone che: “Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni […]”.  La dizione utilizzata è quella di “procedure concorsuali”, terminologia questa che è sicuramente più ampia rispetto a quella di “concorso pubblico” e appare idonea a ricomprendere, da un punto di vista sia logico-giuridico che etimologico, le espressioni di “concorso interno” e similari (es.: procedura di riqualificazione, progressione verticale od orizzontale, etc.).

   Il legislatore ha inteso fare riferimento a qualsivoglia procedura comparativa o selettiva, che, in base a vigenti norme giuridiche o contrattuali collettive, determini una nuova assunzione, per tale dovendosi intendere qualsiasi avanzamento in carriera o progressione economica, cui corrisponda, un nuovo inquadramento in pianta organica[20], previa stipulazione di un nuovo contratto individuale di lavoro con attribuzione di mansioni e di funzioni superiori a quelle precedentemente svolte.

   Apparsa subito pacifica la competenza del G. A. a giudicare in materia di concorsi pubblici (esterni), la sintetica formulazione del testo normativo (procedure concorsuali) ha, però, dato adito ad una vivace controversia dottrinaria e giurisprudenziale in ordine al riparto di giurisdizione tra G. A. e G. O., con riferimento ai concorsi riservati (interni).

   Al centro del dibattito, c’è la difficile interpretazione dei seguenti tre articoli del d.lgs n. 165 del 2001:

a)                             art. 35 (Reclutamento del personale) richiama la nozione imprecisa di “procedura selettiva”, senza indicare quali siano le tipologie possibili;

b)                             art. 52 (Disciplina delle mansioni) parla di mansioni ascrivibili alla qualifica acquisita per effetto di “procedure concorsuali o selettive”;

c)                             art. 63 (Controversie relative ai rapporti di lavoro), che utilizza il concetto parimenti generico di “procedure concorsuali”.

   I testi normativi non fanno riferimento alla nozione classica di concorso pubblico, bensì ad espressioni più ampie e generiche che sembrano supporre l’esistenza di alternative metodologie di reclutamento e cioè i concorsi interni all’Amministrazione.

   In realtà, la possibilità di realizzare “procedure di avanzamento di inquadramento interne” sembra essere supposto dal legislatore, ma mai espressamente dichiarato, quasi per una sorta di “pudore normativo” nei confronti della regola assoluta del concorso pubblico scolpita, a chiare lettere, nell’art. 97, co. 3°, Cost.

   Infatti, la legittimità costituzionale dei concorsi interni – a legislazione vigente – appare assai dubbia.[21]  Ben diverso sarebbe un sistema basato su “vere carriere”, che però dovrebbe essere definito interamente dalla legge, così come accade per il pubblico impiego rimasto a regime pubblicistico.

3. Il vecchio orientamento della Cassazione sul riparto di giurisdizione: critiche.

   La Corte Suprema di Cassazione, in merito al riparto di giurisdizione sulla materia dei concorsi interni, ha mutato più volte orientamento.

   Va evidenziato come la Cassazione sia costretta ad individuare il corretto riparto di giurisdizione tra G. A. e G. O., in merito alle progressioni interne di carriera, pur essendo stato chiarito, più volte, dalla Corte costituzionale[22] che esse sono costituzionalmente illegittime e che determinano la stipulazione di contratti individuali di lavoro nulli.

   In un primo tempo, le sezioni unite dalla Cassazione 22 marzo 2001 n. 128 [23], 10 dicembre 2001 n. 15602 [24], 21 febbraio 2002 n. 2512 [25] hanno statuito la giurisdizione del G.O. sulla base dell’assunto per il quale le c. d. progressioni stabilite dalla contrattazione collettiva non costituiscono nuove assunzioni, ma soltanto “sviluppi professionali di carriera”, che trovano origine in un bando, atto negoziale, il quale, a sua volta, è agganciato ai poteri gestionali del rapporto di lavoro nella piena disponibilità della P. A., quale soggetto abilitato a disporre dei poteri di privato datore di lavoro (art. 5, co. 2, d.lgs n. 165 del 2001).

   Invero, le conseguenze di un siffatto modo di ragionare non si sono fatte attendere ed hanno innescato una serie infinita di controversie, che vanno dalla impugnativa di discutibili procedure di progressione dei dipendenti alle questioni di inquadramento connesse allo svolgimento protratto nel tempo di mansioni superiori.

   Una concezione questa veramente molto lontana dalla impostazione tradizionale e dal dettato costituzionale (art. 97 Cost.), che non ha retto ai rilievi critici della dottrina più accorta [26] e della stessa giurisprudenza costituzionale.

   Il Giudice delle leggi, con la ordinanza del 4 gennaio 2001 n. 2 [27] ha inferto il primo colpo diretto alla interpretazione della S. C. di legittimità.  Segnatamente, è stato respinto, per manifesta infondatezza, una particolare questione di illegittimità costituzionale dell’art. 68 del d.lgs n. 29 del 1993 succ. mod. argomentata proprio sul discrimine di giurisdizione tra G. A. e G. O., basato sulla natura, rispettivamente, pubblica o riservata del concorso.  Infatti, per la Corte costituzionale è chiaramente: “[…] erroneo il presupposto interpretativo secondo cui la procedura concorsuale […] avrebbe differente natura per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi, viceversa, sia per gli uni che per gli altri, di una procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata dal bando, in quanto tale ricadente nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo”.

   Inoltre, una chiara opzione della Corte costituzionale per la giurisdizione del giudice amministrativo la si rileva dalla collaudata giurisprudenza in materia di progressioni in carriera [28], la quale ha costantemente dichiarato incostituzionali tutte le leggi (rectius: leggine) di inquadramento alla “fascia funzionale” superiore, disposto in deroga al concorso pubblico o comunque a serie procedure selettive, che attribuiscano un peso ponderato a titoli qualificanti e non solo alla anzianità di servizio direttamente o surrettiziamente.

   L’inquadramento dei dipendenti pubblici costituisce senz’altro materia di competenza del giudice amministrativo, poiché si discute del “titolo selettivo” che legittima l’attribuzione di funzioni pubbliche ad un cittadino della Repubblica.

   Al più, il giudice ordinario può conoscere dello svolgimento di mansioni superiori e, quindi, condannare la P. A. al pagamento delle differenze retributive, ma mai può conoscere del titolo dell’inquadramento (procedura concorsuale), che spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, co. 4, del d.lgs n. 165 del 2001.

4. Il nuovo orientamento delle sezioni unite della Cassazione: la sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003.

   Facendo proprie le conclusioni raggiunte dalla giurisprudenza costituzionale, la S. C. di Cassazione ha mutato radicalmente indirizzo.

   Infatti, le Sezioni Unite con la sentenza del 15 ottobre 2003 n. 15403[29] – ribaltando quello che sembrava un orientamento consolidato, contrastato soltanto da qualche isolata pronuncia di T.A.R. periferici[30] – hanno stabilito che la giurisdizione in materia di concorsi interni et similia competa al giudice amministrativo.

   In particolare, la Suprema Corte osserva, preliminarmente, che l’art. 63, co. 1, del d.lgs n. 165 del 2001 (già art. 68, co. 1, d.lgs n. 29 del 1993 succ. mod.) prevede che siano devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.  Mentre, il co. 4 dello stesso articolo (già art. 68, co. 4, d.lgs n. 29 del 1993 succ. mod.) dispone che al giudice amministrativo continua ad essere attribuita la giurisdizione generale di legittimità sulle procedure concorsuali.

   Esiste, dunque, una chiara distinzione tra il “rapporto di lavoro” già instaurato (materia tipica del giudice del lavoro) e la “procedura concorsuale” che instaura il medesimo rapporto giuridico (materia elettivamente del giudice amministrativo, anche per l’inerenza di interessi pubblici).

   In tale solco, secondo la S. C. la previsione dell’art. 35, co. 1, del d.lgs n. 165 del 2001, che prescrive per l’accesso alla P. A. la attivazione di “procedure selettive” finalizzate ad accertare la professionalità richiesta: “deve ritenersi applicabile, in via generale, anche con riferimento all’attribuzione al dipendente di una qualifica superiore (in base alle disposizioni contenute nei contratti collettivi cui rinvia l’articolo 40, primo comma, del medesimo decreto legislativo)”, poiché è inconfutabile che: “a norma del successivo articolo 52, primo comma, la qualifica superiore viene acquisita dal lavoratore «per effetto dello sviluppo professionale o di procedure concorsuali o selettive»”.

   A questo punto, la Suprema Corte ricorda il costante insegnamento della Corte costituzionale (sentenze n. 1 del 1999, n. 194 del 2002, n. 218 del 2002 e n. 373 del 2002), la quale, anche dopo la massiccia privatizzazione dei decreti delegati del 1998, ha continuativamente sostenuto, a spada tratta, che il passaggio a “fasce funzionali” superiori, in qualsiasi modo denominate, in deroga alla regola del pubblico concorso e senza l’adozione di seri criteri selettivi, appare irragionevole e si pone in contrasto con gli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione.

   Più precisamente, alla luce dell’intero quadro normativo, come deriva, soprattutto, dalle anzidette sentenze della Corte costituzionale, la Cassazione ritiene, esattamente, di dover mutare indirizzo e considera che essendo: “un imprescindibile presupposto […] il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni, l’accesso del personale dipendente ad un’area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso […]”, appare conseguentemente possibile affermare che: “il quarto comma dell’articolo 63 decreto legislativo 165/01, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo «le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni», fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore: il termine "assunzione", d’altra parte, deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l’accesso nell’area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica”.

   In conclusione, il revirement della S. C. di Cassazione risulta chiaramente fondato su una prospettiva costituzionalmente orientata della materia del lavoro pubblico, le cui particolarità, legate alla cura degli interessi pubblici, non possono essere dimenticate.[31]

5. (Segue). L’ordinanza delle sezioni unite della Cassazione n. 18886 del 10 dicembre 2003.

   La successiva ordinanza delle sezioni unite del 10 dicembre 2003 n. 18886 [32] ha precisato che, in realtà, è la “novazione oggettiva” del rapporto di lavoro a connotare un autentico passaggio di qualifica o di “fascia funzionale” nel senso precisato dal giudice costituzionale.

   E’ necessario analizzare con attenzione i contratti collettivi nazionali dei diversi comparti e soprattutto i contratti integrativi di singola Amministrazione [33].  Laddove la disciplina negoziale collettiva assegna alle diverse posizioni (indipendentemente dal nomen juris) “specifiche competenze professionali”, lì vi è, ad ogni effetto, un mutamento di mansioni e, quindi, una autentica progressione in carriera (es. C1, C2, C3, nel comparto Ministeri).  Al contrario, qualora vi sia la attribuzione di un “semplice trattamento economico” superiore (es.: C1S e C3S, nel comparto Ministeri), allora sussiste mera progressione economica.

   Pertanto, è possibile sostenere che ogni qual volta il passaggio ad un livello superiore determini, in virtù delle disposizioni normative o contrattuali collettive, l’assunzione di nuovi compiti, l’adempimento di mansioni superiori e l’investitura di responsabilità più elevate viene a realizzarsi un mutamento sostanziale del rapporto di lavoro, anche contrassegnato dalla sottoscrizione di un nuovo contratto individuale, e certamente non una mera progressione economica, qualsiasi sia la denominazione della posizione funzionale attribuita dalla contrattazione collettiva, che invero diverge da contratto a contratto e che segue un gergo sindacale poco giuridico.

6. (Segue). La sentenza delle sezioni unite della Cassazione n. 1989 del 3 febbraio 2004.

   Molto più chiara e precisa è la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 3 febbraio 2004 n. 1989 [34], la quale ha stabilito che: “Va riconosciuta la giurisdizione (di legittimità) del giudice amministrativo in tutti i casi in cui la controversia investa le singole procedure concorsuali o tenda ad inficiare la graduatoria disconoscendone la legittimità e chiedendone la modifica mentre va riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario allorquando si agisca sul presupposto della definitività della graduatoria permanente […] e allorquando, quindi, senza censurare lo svolgimento del concorso ed il relativo atto finale, si faccia valere il diritto alla nomina alla qualifica superiore a cui si aspira, specificamente contestando l’utilizzazione che vien fatta della graduatoria […]”.

   In questa pronuncia, il giudice di legittimità non effettua artificiose distinzioni tra le tipologie di progressione e statuisce la giurisdizione del giudice amministrativo ogni qual volta sia impugnata una graduatoria (atto amministrativo), che scaturisce dallo svolgimento di un procedura selettiva concorsuale (procedimento amministrativo), iniziato a seguito della pubblicazione di un bando concorsuale (atto amministrativo generale), per la copertura di posizioni funzionali distinte come stabilite in pianta organica (atto amministrativo generale).

   Invero, tutta la fattispecie concorsuale è tipicamente amministrativa e deve essere oggetto di scrutinio da parte del G. A.  Diversamente, laddove, in effetti, non vi sia una vera procedura concorsuale-selettiva funzionale all’assegnazione di nuove competenze e mansioni, allora sussiste una progressione solo economica frutto di atti di gestione del datore di lavoro (es.: le posizioni “super” nel comparto Ministeri).

7. (Segue). La ordinanza delle sezioni unite della Cassazione n. 10183 del 26 maggio 2004.

   L’ultima pronuncia della Cassazione a sezioni unite, la ordinanza 26 maggio 2004 n. 10183 [35] aggiunge un ulteriore tassello al complesso mosaico interpretativo senza però dirimere ogni dubbio in materia.

   In tale occasione la Cassazione precisa che sussiste: “a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni; b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell'ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza dì possibili vincitori esterni, secondo il criterio di riparto originario); c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un'area ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l'apertura all'esterno; d) residuale giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell'ambito della medesima area”.

   Tuttavia, la S. C., in questo caso, omette di considerare che alcuni contratti collettivi (es.: comparto ministeri[36] e comparto parastato[37]) parlano di “aree”, mentre altri comparti prevedono le c. d. “categorie” (es.: Regioni ed autonomie locali[38] e Sanità[39]).

   Ergo, il giudice non distingue la multiforme realtà della contrattazione collettiva che prevede eterogenei C.C.N.L. di comparto e “fantasiosi” C.C.N.I. di Amministrazione, che peraltro dettano disposizioni assolutamente diverse per le c. d. progressioni.

   Infatti, alcuni contratti collettivi statuiscono un completo appiattimento all’interno della “categoria” (es. C.C.N.L. del comparto Regioni ed autonomie locali), per cui può parlarsi di progressioni meramente economiche all’interno della categoria (senza attribuzione di nuove funzioni);

   Diversamente, altri contratti collettivi (es. C.C.N.L. del comparto Ministeri) prevedono, all’interno di una stessa “area”, sia progressioni giuridiche (es. C1, C2 e C3), cui corrispondono attribuzioni di nuove mansioni e funzioni, che progressioni solo economiche (es. C1S e C3S [40]), rispetto alle quali nessuna nuova competenza o funzione viene assegnata al dipendente.

   Inspiegabilmente, quindi, la ordinanza n. 10183 del maggio 2004 contraddice in parte la sentenza n. 1989 del febbraio 2004 e non tiene conto della esistenza di inquadramenti contrattuali diversi a seconda dei comparti.

   Laddove il personale suddiviso nelle nove qualifiche funzionali di cui alla l. n. 312 del 1982 è stato “accorpato” in quattro categorie (A, B, C, D), effettivamente, è possibile sostenere che, all’interno della categoria, possa esserci soltanto una progressione economica, anche perché il “legislatore contrattuale” non prevede selezioni, ma semplici valutazioni comparative essenzialmente sulla base delle prestazioni professionali dei dipendenti.

   Al contrario, nei comparti in cui il personale è stato reinquadrato in soltanto tre “aree” (A, B, C), in concreto, è possibile desumere la contemporanea esistenza sia delle progressioni giuridiche (es. C2, ex VIII q. f., verso C3, ex IX q. f.) che delle progressioni economiche (es. C1, ex VII q. f., verso C1S, e C3, ex IX q. f., verso C3S).  Ciò trova una indiretta conferma nelle previsioni della stessa contrattazione collettiva che stabilisce procedure concorsuali per il passaggio giuridico ed economico (es.: C1 per C2 e C2 per C3) ed una mera valutazione comparativa inerente per lo più alla anzianità di servizio per i passaggi c. d. “Super” (es.: da C1 a C1S).

   In sostanza, ogniqualvolta venga attivata una autentica procedura interna di avanzamento, mediante l’espletamento di un procedimento amministrativo concorsuale funzionale alla verifica della idoneità a ricoprire una posizione superiore, deve intendersi che la giurisdizione competa al giudice amministrativo.

   Naturalmente, risulta necessario procedere, attentamente, alla analisi dei contratti collettivi (nazionale di comparto ed integrativo di amministrazione, ex art. 40 d.lgs n. 165 del 2001) oggetto di contestazione, non potendosi, in prima battuta – in linea con una concezione del processo amministrativo costituzionalmente orientata [41], soprattutto in virtù del novellato art. 111 Cost. sul principio del “giusto processo” [42] e in base al principio comunitario di “effettività della tutela giurisdizionale”[43] – denegare il provvedimento cautelare richiesto al G. A. idoneo a salvaguardare interinalmente gli interessi protetti dei ricorrenti [44], anche sotto il profilo risarcitorio dei danni procurati.[45]  Infatti, deve ritenersi che la giurisdizione del G. A. in materia di “procedure concorsuali” costituisca la regola generale, ex art. 63 del d.lgs n. 165 del 2001, e che, eccezionalmente, per le sole progressioni meramente economiche inerenti alla gestione del rapporto di lavoro, vi sia giurisdizione del G. O.

8. Conclusioni: il coordinamento tra la giurisprudenza costituzionale e la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione.

   Una ricostruzione ermeneutica che sia volta ad individuare la soluzione della competenza giurisdizionale con particolare riferimento alla “attribuzione di mansioni superiori e correlate responsabilità” è quella che meglio risulta rispondente al dettato costituzionale.

   Costituisce un dato pacifico che la contrattazione collettiva si è mossa in modo molto eterogeneo, a seconda dei comparti, per quanto riguarda il nuovo “ordinamento professionale”, adottando una terminologia variegata e spesso imprecisa, optando, ora per una progressione meramente economica all’interno di ciascuna categoria, ora per una pluralità di tipologie di progressione, cioè sia soltanto economica che anche giuridica, pur sempre dell’alveo di una stessa area.

   Non esiste, quindi, una regola generale allo stato della contrattazione collettiva vigente.

   L’unico dato certo è che, quando la progressione prevista comporta l’attribuzione di mansioni nuove e funzioni superiori, allora la stessa contrattazione collettiva prevede una procedura concorsuale, ex art. 63 d.lgs n. 165 del 2001, per la verifica della idoneità a ricoprire la nuova posizione.

   In senso inverso, qualora la progressione risulta meramente economica, in quei soli casi la contrattazione prevede una selezione semplificata, senza l’esperimento di prove selettive di verifica della idoneità.

   Pertanto, è coerente con il dettato della Corte costituzionale, la quale, nelle sue sentenze, ha coniato la definizione di “fascia funzionale”, che, tra l’altro, non è adottata specificamente da nessun contratto collettivo, proprio per riassumere il concetto base di accesso ad un nuovo posto pubblico riscontrabile – indipendentemente dalle definizioni imprecise date dalla contrattazione collettiva – ogni qual volta vi sia l’attribuzione di nuove mansioni, ossia, per meglio dire, il conferimento di funzioni superiori e di connesse responsabilità.

   Per converso, ovviamente, da scartare è l’idea che un dato soggetto una volta “entrato” in una pubblica Amministrazione al livello più basso della gerarchia possa arrivare, esclusivamente per progressione interna, al livello più alto, senza ritenere che egli muti posto di lavoro e, semplicemente, per mera progressione professionale, data la maturata esperienza professionale acquisita nel livello più basso (e magari senza laurea) possa aver imparato a fare il funzionario apicale.  E’ più che evidente che la mera esperienza professionale forgerà un ottimo dipendente per la qualifica rivestita, ma di certo non formerà affatto, da sola, il funzionario di livello superiore.

   Pertanto, sussiste accesso a nuovo posto di lavoro ogni qual volta si accede ad una posizione funzionale che implica mutamento di mansioni e di compiti per il pubblico dipendente.

   Dunque, la Suprema Corte sembra adempiere alla propria peculiare funzione di nomofilachia ricercando, nel tessuto di una normativa (sia in quella avente forza di legge, che in quella contrattuale collettiva) quanto mai astrusa e contraddittoria, una nuova idea di pubblico impiego contrattualizzato coerente con i dettami costituzionali.

   Un atteggiamento questo che si è andato affermando da qualche tempo, anche al di là del tema specifico della giurisdizione sulle procedure concorsuali interne.  Infatti, in altra sede, la Cassazione [46], res melius perpensa, ha affermato che l’attività lavorativa prestata nell’ambito delle PP. AA. assume una connotazione speciale tale da distinguerla dalla attività lavorativa svolta alle dipendenze del datore di lavoro privato, per cui: “Le peculiarità che connotano la disciplina del rapporto di lavoro pubblico “contrattualizzato” sono tali da collocare lo stesso a metà strada tra il modello pubblicistico e quello privatistico”.

   Ma non è forse meglio tornare – memori di quanto, a suo tempo, profetizzato dal Consiglio di Stato [47] – ad un pubblico impiego a stampo pubblicistico,[48] articolato in carriere (dirigenza, vice-dirigenza, carriera impiegatizia e carriera esecutiva) stabilite con chiarezza dalla legge, con temperamenti negoziali collettivi esclusivamente sulla regolazione del “rapporto di lavoro” in senso stretto ?