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n. 7-8/2008 - ©
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FEDERICO GUALANDI *
Gli accordi nell’urbanistica negoziale con particolare
riferimento
all’art. 18 della Legge regionale dell’Emilia - Romagna n. 18/2000.
1. Premessa.
Il tema dell’urbanistica “contrattata” o “consensuale” rappresenta oggi un argomento di grande attualità ed interesse, per una pluralità di ragioni.
Da un lato in quanto esso si inquadra in una più generale tendenza dell’ordinamento verso forme di ricerca del consenso, in cui l’ esercizio della funzione amministrativa non viene più inteso come mera attuazione di un potere di supremazia, in nome della cura di un generico interesse pubblico, ma come necessario confronto tra l’Amministrazione ed i soggetti (pubblici e privati) portatori di interessi [1].
In secondo luogo, per il grande interesse che suscita l’utilizzo di moduli negoziali-consensuali in un ambito (quello del diritto pubblico) che annoverava - fino a poco tempo fa - tra i propri dogmi più saldi, quello dell’indisponibilità delle pubbliche funzioni quali quelle attinenti alla definizione dell’assetto urbanistico del territorio [2].
Da ultimo, per gli indubbi aspetti di semplificazione, maggiore efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, e per le proficue sinergie (anche in termini di maggiori investimenti e di risparmio di spesa) che una concertazione delle scelte tra operatori pubblici e privati può attivare.
Nella presente trattazione utilizzeremo il termine di urbanistica “consensuale”, anziché quello, forse più comune, di “urbanistica “contrattata”, non solo perché tale espressione ci pare meglio descrivere il fenomeno [3], ma altresì nel tentativo di sottolineare le peculiarità che i moduli consensuali in esame presentano rispetto alla disciplina propria del contratto di diritto privato, evitando nel contempo di disperderci in discussioni astratte su categorie concettuali che tuttora affaticano e dividono la dottrina [4].
L’esistenza e lo stesso rilievo di moduli consensuali non rappresenta però una novità in campo urbanistico, se si considera l’importanza che fin dalla nascita della stessa disciplina urbanistica ebbero i cd. “piani di ampliamento di iniziativa privata”, veri e propri strumenti di determinazione “convenzionale” della pianificazione, concordati tra l’amministrazione ed i privati interessati [5].
Anche dopo l ‘approvazione della L.1150/1942, gli accordi con i privati per la lottizzazione di ampie zone del territorio comunale [6], rappresentarono uno degli strumenti più utilizzati e più importanti della trasformazione del territorio [7], fino a trovare compiuta disciplina nell’art. 8 della L. 765/1967 (cd. “legge-ponte”).
Le “convenzioni di lottizzazione” [8], pur nella difficoltà di un loro corretto inquadramento teorico[9], hanno così rappresentato il prototipo di una serie di modelli convenzionali che hanno trovato grande successo nella legislazione successiva (si pensi alle convenzioni nell’edilizia residenziale pubblica ed alle convenzioni nei piani per gli insediamenti produttivi di cui alla L. 865/1971, alle convenzioni per il recupero del patrimonio edilizio esistente di cui alla L. 457/1978, alle convenzioni per la realizzazione di parcheggi di cui alla L. 122/1989) [10].
Al riguardo, occorre sgomberare il campo da un equivoco che è talvolta presente nelle ricostruzioni del fenomeno ora in esame operate dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Si sostiene, in particolare che, specialmente dopo la modifica introdotta dall’art. 8 della L.765/1967 che ha vietato la lottizzazione dei terreni a scopo edilizio prima dell’approvazione del P.R.G., le ipotesi di convenzionamento atterrebbero solo ed esclusivamente alla fase di “attuazione” delle scelte già effettuate dalla P.A. negli strumenti urbanistici generali, senza possibilità alcuna di incidere sulle scelte (generali) relative all’assetto del territorio [11].
Non si tiene così conto del fatto che in numerose Leggi regionali (tra queste, ad esempio, la L.R. Emilia-Romagna n. 47/1978, art. 25) viene prevista la possibilità di presentare Piani Particolareggiati di iniziativa privata. Orbene, se si coniuga tale previsione con la possibilità prevista dall’art. 25 della L. 47/1985 che, come noto, prevede la possibilità per gli strumenti attuativi di costituire “variante” al P.R.G., ci si rende conto di come (consapevolmente od inconsapevolmente), tale ipotetico limite risulta ormai superato [12]. Il punto è ben sottolineato da quella dottrina che già da tempo ricordava come in molti casi “il processo pianificatorio si attua non per piani, ma per contratti, per lo meno in riferimento ai grandi interventi di trasformazione del territorio” [13].
Con le innovazioni introdotte dalla legislazione degli anni ‘90, la partecipazione dei privati trova definitiva consacrazione in alcuni istituti che espressamente sanciscono la possibilità di accordi tra amministrazione e privati aventi ad oggetto direttamente la potestà di pianificazione urbanistica [14] (la L. 203/1991, relativa al programma straordinario di edilizia residenziale pubblica diretto alla realizzazione di alloggi per impiegati dello Stato impegnati nella lotta alla criminalità; i Programma Integrato di Intervento, disciplinati dall’art. 16 della L. 179/1992 [15], e da numerose Leggi regionali; i Programmi di recupero urbano di cui alla L. 493/1993 ; i Programmi di riqualificazione urbana, disciplinati dall’art. 2, secondo comma della L.179/1992, i Programmi o Progetti d’ area, etc....).
L’aspetto più interessante di questi strumenti è rappresentato dalla ampia possibilità di deroga al PRG [16], possibilità di deroga che entra (a pieno titolo) in una sorta di “sinallagma” contrattuale, al fine di valutare gli obblighi gravanti sui proponenti e la valorizzazione (fondiaria) che essi conseguono.
Ci si può interrogare sulle ragioni del successo di tali istituti.
Da un punto di vista strettamente urbanistico, il fenomeno in esame rappresenta l’evidente tentativo di superare le carenze ed i limiti del P.R.G., già più volte evidenziati in dottrina, che ha colto il progressivo passaggio da un’“urbanistica per Piani” ad un’“urbanistica per progetti” [17] o, se si vuole, da un Piano rigido e statico ad un “Piano-processo”, caratterizzato dai seguenti aspetti:
a) superamento della rigida zonizzazione monofunzionale a favore di una plurifunzionalità degli interventi e di una integrazione delle diverse tipologie;
b) deciso superamento della logica dell’espansione a favore di interventi di recupero degli insediamenti esistenti e delle zone degradate, nel tentativo di operare una “ricucitura” urbanistica-ambientale delle diverse maglie urbane;
c) attenta considerazione del dato temporale, anche al fine di evitare di intervenire su situazioni già modificatesi e per evitare di vanificare gli investimenti effettuati dagli operatori;
d) possibilità di modificare, con moduli semplificati e duttili (quale, ad esempio, l’accordo di programma), le previsioni urbanistiche esistenti;
e) definitivo riconoscimento del ruolo e dell’importanza degli operatori privati, anche al fine di garantire una effettiva e sollecita attuazione degli interventi previsti;
f) attenta considerazione del dato economico-finanziario, che parte dalla riconosciuta limitatezza delle risorse esistenti, e dalla conseguente necessità di una corretta concertazione degli investimenti e dei finanziamenti disponibili.
Da un punto di vista più generale, il fenomeno si inquadra invece, come si è già detto, in una complessiva tendenza di tutta l’azione amministrativa, che nel più stretto rapporto con i privati vede, da un lato, la possibilità di recuperare consenso e legittimazione [18] e, dall’altro, la possibilità di ovviare alla scarsità delle risorse esistenti (si pensi al cd. “project financing” per la realizzazione di opere pubbliche, che presenta indubbi punti di contatto con i temi quivi trattati).
Ci si può allora interrogare sulla legittimità e sulla stessa opportunità di tale scelta, anche in riferimento alle norme vigenti ed alle previsioni costituzionali.
Occorre allora considerare che in campo urbanistico non esiste un interesse pubblico definito “a priori”, o se si vuole “predefinito”, ma l’ordinato assetto del territorio, che si ritiene essere l’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione nell’esercizio della funzione urbanistica, è la risultante di una complessiva ponderazione di contrapposti interessi [19].
Se questo è il dato teorico di partenza, nella realtà, le prescrizioni urbanistiche sono “prodotto di professionisti, nel migliore dei casi di tecnocrati, privi di qualsiasi legittimazione sostanziale alla decisione della sorte del territorio su cui è insediata la collettività” [20].
Sia da un punto di vista teorico che con riferimento a quanto si verifica nella realtà concreta, non può pertanto che ritenersi positiva l’introduzione di moduli consensuali, che incentivino ed incrementino l’emersione dei contrapposti interessi in un confronto dialettico tra P.A. e privati operatori, pur nel quadro di opportune ed ineludibili garanzie di pubblicità e trasparenza che consentano un effettivo controllo delle scelte da parte dell’intera collettività [21].
A questa, che ci pare la considerazione principale per sostenere la legittimità e l’opportunità degli strumenti in precedenza delineati, possono aggiungersene altre, che in parte ne rappresentano il “corollario” e l’ulteriore svolgimento.
In primis, la constatazione che la cd. “contrattazione” - di fatto - esiste già ed sempre esistita, cosicché non può che essere positivamente valutato il tentativo di rendere trasparenti e di portare “alla luce del sole” (anche in termini di maggiore controllo da parte della collettività), negoziazioni sotterranee e spesso illecite [22].
In secondo luogo, perché (come si è già rilevato più volte), nell’“Etat concordataire”, l’utilizzo di moduli consensuali - anche in campo urbanistico - rappresenta uno dei modi più efficaci (e democratici) per coniugare e comporre tra loro interessi pubblici e privati [23].
E’ evidente, in terzo luogo, che in tal modo si ottiene una migliore definizione degli obiettivi, una accelerazione dell’azione amministrativa [24], risultando nel contempo garantita effettiva attuazione del progetto di trasformazione territoriale, in un quadro di reciproche responsabilità, controlli, interventi sostitutivi o sanzionatori di eventuali inadempienze.
Da ultimo (ma l’aspetto non è meno importante), perché rilevanti interventi di riqualificazione urbanistico-ambientale e di ricucitura del tessuto urbano ovvero di recupero di aree dismesse non possono che nascere con il consenso dei privati interessati e con l’integrazione fra capitali pubblici e privati [25].
Vi è da aggiungere - anche se non si tratta di un’ulteriore motivazione, ma di una semplice constatazione - che le uniche argomentazioni che vengono addotte per escludere la legittimità e l’opportunità dell’“urbanistica consensuale”, sono di carattere prevalentemente “etico” o basate su considerazioni di natura sociologica, che traggono spunto dalle note vicende che hanno interessato la vita politica e giudiziaria del nostro Paese negli ultimi anni [26].
2. L’ art. 18 della L.R. n. 20/2000: inquadramento generale. Limiti e garanzie.
L’art. 18 disciplina uno dei possibili strumenti negoziali contemplati dalla L.R. n. 20/2000 per il governo del territorio: gli accordi con i privati in materia di pianificazione territoriale.
Accanto agli accordi territoriali di cui all’art. 15, agli accordi di pianificazione di cui all’art. 14 ed agli accordi di programma in variante agli strumenti di pianificazione (art. 40), la legge inserisce una forma qualificata di partecipazione dei privati alla formazione degli strumenti di pianificazione stabilendo all’art. 18, appunto, che “Gli enti locali possono concludere accordi con soggetti privati per assumere nella pianificazione proposte di progetti e iniziative di rilevante interesse per la comunità locale, al fine di determinare talune previsioni del contenuto discrezionale degli atti di pianificazione territoriale ed urbanistica, nel rispetto della legislazione e pianificazione sovraordinata vigente e senza pregiudizio dei diritti dei terzi”.
E’ evidente che con tale previsione la legge abbia voluto “esportare” in materia di pianificazione territoriale ed urbanistica quel generale strumento previsto dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990 che consente alle Pubbliche Amministrazioni di concludere, nel corso di un procedimento amministrativo, accordi con i privati interessati diretti a determinare, in tutto o in parte, il contenuto discrezionale del provvedimento finale (accordi preliminari o procedimentali) o a realizzare direttamente in via consensuale il risultato finale tipico del provvedimento (accordi sostitutivi). Lo stesso art. 18, infatti, rinvia espressamente all’art. 11 l. 241/90 per dichiararne l’applicabilità per tutto quanto non direttamente disciplinato.
Si tratta di una norma di grande interesse che può essere esaminata in molti modi; però, dopo aver brevemente ricostruito da un punto di vista teorico le questioni che l’ urbanistica “consensuale” pone, pare più utile – con un approccio pratico e concreto – verificare come si stia evolvendo questo istituto, delineandone ambito di operatività e problematiche operative.
In questa ottica, va subito precisato che la norma – di cui da taluni si auspica l’ abrogazione – esprime in realtà un’ esigenza insopprimibile, come dimostra la legislazione “speciale” in materia di accordi con i privati nell’ ambito del “governo del territorio” (programmi integrati, programmi di riqualificazione, etc...), come conferma anche il “dilatarsi” dell’ ambito di operatività dell’ art. 11 della L. n. 241/1990 (a seguito della modifica operata nel 2005) e la comparsa di previsioni pressochè identiche in tutte le nuove Leggi regionali di ultima generazione (si veda, ad esempio, l’ art. 6 della L.R. Veneto n. 11/2004 che è assolutamente identico alla norma che ora si commenta).
Si tratta, come si è detto, di norme che rispondono all’esigenza – estremamente avvertita dagli Amministratori locali – di rendere “concreta” (o, se si preferisce, di “garantirsi”), l’attuazione di determinate trasformazioni territoriali ritenute di rilevante interesse per la collettività, sempre più consapevoli che la legittimazione dell’ Amministrazione discende oggi, in larga misura, anche dall’ “efficienza” dell’ azione amministrativa, pur nel doveroso rispetto del principio di legalità.
La stessa Legge, d’altronde, inserisce l’articolo Capo III, quello relativo alle “forme di cooperazione e concertazione nella pianificazione”, e se – con riferimento agli accordi con i privati – non può, a rigore, parlarsi di “cooperazione” e/o “concertazione”, non vi è dubbio che gli accordi ora in esame possano essere ricondotti a quel principi di “sussidiarietà orizzontale” a cui fa riferimento la recente modifica costituzionale.
In quest’ ottica, ci si può agevolmente sbarazzare anche del “falso” problema costituito dall’ art. 13 della L. n. 241/1990, laddove sembrerebbe escludere la possibilità di ricorrere a questi strumenti negoziali nei procedimenti volti alla “emanazione di atti di pianificazione e di programmazione”. A prescindere dal fatto che – come è stato efficacemente chiarito da un’ autorevole dottrina [27] – l’ art. 13 si riferiva, originariamente, solo alla disciplina della partecipazione e solo per effetto di modifiche dell’ ultima ora, ha finito per “inglobare” (probabilmente senza reale consapevolezza) anche l’art. 11 [28], non vi è dubbio che il legame tra urbanistica e modelli convenzionali sia ormai talmente consolidato (si pensi alle “convenzioni di lottizzazione”), che diviene sostanzialmente irrilevante la previsione di cui all’art. 13, e tale da non precludere certo l’applicazione in via analogica delle previsioni contenute nell’art. 11 [29].
Come è stato sottolineato, l’art. 13, che rinvia alle particolari norme che regolano il settore, non può certo essere di ostacolo alla configurabilità di un principio di consensualità in materia di pianificazione, posto che tale possibilità si ricava “dall’interno” della stessa disciplina urbanistica, e cioè da tutte quelle previsioni normative cui abbiamo in precedenza accennato [30].
La stessa giurisprudenza, a sua volta, ha affermato - sia pure incidentalmente - che anche nel procedimento di formazione del Piano Regolatore sono ammissibili “accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale” [31].
Se si condivide questa ricostruzione, ne consegue che l’obiettivo dell’ interprete, allora, non deve certo essere quello di cercare di ostacolare un fenomeno (la negoziazione delle scelte urbanistiche con i privati) che appare ormai irreversibile, quanto piuttosto quello di individuare una serie di “limiti” e di “garanzie” che costituiscano un alveo entro il quale indirizzare tale negoziazione, per evitare che ne risultino compromessi i fondamentali principi dell’ azione amministrativa (il principio di imparzialità, di buon andamento, il principio di proporzionalità e di ragionevolezza, il principio di programmazione delle scelte di trasformazione del territorio, etc...), evitando altresì che venga “spacciata” come negoziazione ciò che costituisce – da parte del privato – il doveroso adempimento di oneri imposti dalla legge.
D’ altronde, come è stato efficacemente sottolineato [32], l’utilizzo di moduli consensuali non si pone “in alternativa” all’esercizio del potere, ma è esso stesso esercizio del potere e – in quanto tale – incontra i medesimi limiti e necessita del rispetto delle medesime garanzie.
Cominciamo con l’esame dei “limiti” che incontra qualsiasi accordo tra P.A. e privati in campo urbanistico.
Il primo di questi è dato da quella che possiamo definire come la “causa urbanistica” dell’accordo.
Come è noto, nel diritto privato, la causa è uno dei requisiti del contratto (art. 1325 c.c.) e viene definita come la “funzione economico-sociale dell’atto di volontà” [33]. In via estremamente semplicistica e di prima approssimazione si può affermare che anche l’accordo tra privati e P.A. deve assolvere (per quanto concerne la P.A.) ad una “funzione”, e cioè a quella funzione che l’Amministrazione deve necessariamente perseguire in base alla legge. Si può dire perciò, che anche quando procede ad amministrare “per accordi”, l’Amministrazione ha determinati poteri, solo se ed in quanto persegua l’interesse pubblico, ad esso affidato dalla legge.
In questo senso possiamo parlare di “causa urbanistica”, per sottolineare come qualunque accordo tra P.A. e privati che abbia ad oggetto l’esercizio di potestà urbanistiche, dovrà necessariamente essere funzionalizzato al perseguimento di interessi pubblici di tipo “urbanistico” [34].
Riconoscere la liceità del ricorso a moduli consensuali non significa che la P.A. possa “atteggiarsi come un soggetto privato che può proporsi nello spazio della liceità i più diversi obiettivi. Come sappiamo ogni P.A. è vincolata al perseguimento di specifici interessi normativamente predeterminati” [35] . L’azione amministrativa, anche quella consensuale, è pur sempre retta dai principi di imparzialità, buon andamento e uguaglianza, cosicché essa deve sempre tendere al perseguimento dell’assetto funzionale più rispondente al pubblico interesse o, più concretamente, al raggiungimento di quei fini specifici che la norma attributiva del potere prevede.
Come è stato rilevato in dottrina [36], può configurarsi un vero e proprio “vincolo di scopo” all’azione della P.A., la cui violazione comporterebbe la illegittimità (quando non la nullità assoluta per violazione dell’art. 1418 c.c.) dell’accordo che tale vincolo disattendesse.
Ciò porta, per esempio, a dubitare della legittimità di recenti, complesse operazioni, in cui le potestà urbanistiche vengono utilizzate (mediante l’approvazione di varianti al P.R.G.) per valorizzare determinate aree (e cioè per costituire nuovi “valori di scambio”), ovvero per “capitalizzare” l’Ente locale, al fine di realizzare determinate opere pubbliche [37].
Al riguardo, non pare inutile ricordare una chiara e puntuale decisione del Consiglio di Stato, che afferma come: “lo sviamento di potere sussiste anche per falsità della causa, che si verifica quando l’amministrazione persegue un fine diverso da quello per il quale il potere esercitato è stato effettivamente conferito, tenendo fermo il principio che il potere di adottare atti di pianificazione è stato attribuito ai Comuni al solo fine di disciplinare l’assetto urbanistico ed edilizio di una parte del territorio comunale.
Deve giudicarsi pertanto affetto dal vizio di eccesso di potere il provvedimento con il quale l’amministrazione adotti una variante alla destinazione di piano, rendendo edificabile un’area destinata a verde pubblico, al dichiarato scopo di consentire a un soggetto privato, con il quale sussistano conflitti, la riedificazione, in questo nuovo sito, dell’immobile in precedenza espropriatogli per la realizzazione di un’opera pubblica.
Sviamento si concreta allorquando la pubblica amministrazione curi, esercitando un potere, un interesse diverso da quello tipico, anche se pubblico, anche -al limite- se di pregio intrinseco maggiore di quello in relazione al quale le era stato attribuito il potere esercitato” (Cons. di Stato, sez. IV, n. 5516/2004).
Spesso poi queste operazioni vengono effettuate con una sostanziale espropriazione dei poteri spettanti agli organi rappresentativi (Consigli comunali) [38], ai quali compete istituzionalmente (anche a causa della sua particolare rilevanza), la titolarità dei poteri di pianificazione del territorio. Detti organi si trovano infatti ad esaminare (spesso con poco tempo a disposizione e con lo “spettro” della perdita del finanziamento) decisioni che efficacemente sono state definite “trincerate” [39], difficilmente sindacabili (anche per la loro complessità) ed ancor più difficilmente modificabili.
La stessa previsione di una “ratifica” da parte del Consiglio comunale prevista, ad esempio, dal in ipotesi di accordo di programma in “variante” agli strumenti urbanistici esistenti, non appare in grado di tutelare sufficientemente le fondamentali prerogative degli organi rappresentativi [40].
Un’interessante opportunità potrebbe oggi essere fornita dalla nuova previsione del comma 4 bis dell’ art. 11 della L. n. 241/1990 (inserita nel 2005), laddove si prevede una sorta di “deliberazione a contrarre”, che chiama l’organo istituzionalmente competente (preventivamente) a verificare ed a pronunciarsi su:
a) l’ utilità e la necessità dell’ uso dello strumento “consensuale”
b) lo scopo che con l’accordo si intende perseguire (la sua “causa”) e la sua coerenza con gli obiettivi (il “Documento preliminare”, come si dirà) che l’ Amministrazione si è data;
c) l’oggetto dell’accordo, la valutazione dei vantaggi della PA e le clausole ritenute essenziali;
d) l’ assetto insediativo, le destinazioni d’uso, gli indici ed i parametri urbanistici ed edilizi, le tipologie e modalità costruttive su cui si concorda;
e) la tempistica dell’ accordo, le garanzie della PA e le garanzie dei terzi;
f) le eventuali modalità di scelta dell’ esecutore di opere (nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica e delle norme in materia di “qualificazione”) e ogni altra circostanza che appaia rilevante nel caso in esame.
Si tratta, in sintesi, di una sorta di “valutazione strategica e di sostenibilità” dell’ accordo stesso, che essendo assunta con le forme del provvedimento amministrativo, può garantire una più efficace tutela giurisdizionale per eventuali terzi che si sentissero danneggiati dall’accordo.
Non vi è dubbio, peraltro, che se tale previa deliberazione sia assente si pone un problema di nullità dell’ accordo [41], mentre più complesse appaiono le conseguenze a fronte di provvedimenti dell’ Amministrazione adottati nell’ esercizio del potere di autotutela [42].
Un ulteriore limite è rappresentato dalle previsioni contenute negli articoli 23, 41 e 42 della Costituzione. Non è infatti infrequente il tentativo di “contrabbandare” come “urbanistica consensuale” ipotesi in cui la P.A. impone al privato determinati oneri o determinate prestazioni (ad esempio, obbligo di cessione di una quota delle aree oggetto di intervento, obblighi di natura patrimoniale, prestazioni accessorie, ecc...), al di fuori di un qualsiasi contesto negoziale, senza alcun reale connotato di sinallagmaticità, nell’esercizio di un mere potere di imperio, e non certo sulla base di previe, concordate determinazioni [43].
Occorre allora sottolineare, come hanno già fatto alcuni Organi di Giustizia amministrativa [44], la sicura illegittimità di tali previsioni, che finiscono per imporre prestazioni o per introdurre vincoli ablatori “atipici”, al di fuori di una espressa previsione normativa.
L’ultimo limite che ci pare opportuno evidenziare, non attiene invece all’accordo in sé, quanto alle successive vicende dello stesso, ed in particolare allo “jus variandi” ed allo “jus poenitendi” che, da sempre, si ritengono spettare alla P.A.
La difficoltà di conciliare l’utilizzo di uno schema negoziale, che ha tra i propri fondamentali principi quello secondo il quale “pacta sunt servanda” e la necessità di consentire alla P.A. la possibilità di una rivalutazione dell’interesse pubblico, in presenza di sopravvenute circostanze di fatto e di diritto, ha sempre rappresentato un vero e proprio “nodo gordiano” [45] della materia. La soluzione, sostanzialmente condivisa da dottrina e giurisprudenza, consisteva nel sottolineare come l’Amministrazione non avesse dedotto nel rapporto le proprie potestà pianificatorie, ma si fosse semplicemente limitata a concordare “la definizione planivolumetrica possibile nell’ambito di scelte effettuate dall’amministrazione in sede di p.r.g.” [46]. In tal caso, se certamente era preclusa la possibilità di una unilaterale modifica di quanto concordemente “convenzionato”, ciò non escludeva però l’esercizio dello “jus variandi” mediante atti di pianificazione generale, che si riteneva attinenti all’esercizio di funzioni amministrative diverse, non dedotte nel rapporto, e volte al perseguimento di interessi pubblici differenti [47].
L’esercizio di tali (diverse) funzioni, finiva per configurare una sorta di “impossibilità sopravvenuta della prestazione”, legittimando (rectius: obbligando) l’Amministrazione a recedere unilateralmente da quanto concordato. Tutta l’attenzione era allora rivolta alla verifica del corretto esercizio di detta funzione “urbanistica”, con una pluralità di decisioni giurisprudenziali che sottolineavano la necessità che ciò avvenisse mediante scelte urbanistiche di carattere “generale” (variante), con una approfondita ponderazione e comparazione dei contrapposti interessi, ed una approfondita motivazione che desse conto di tali valutazioni e che escludesse l’esistenza di soluzioni alternative concretamente praticabili [48].
Il problema appare ora assai differente, se si considera - come abbiamo già più volte evidenziato - che la caratteristica dei nuovi istituti di urbanistica “consensuale” consiste proprio nel fatto che la P.A. deduce nel rapporto proprio l’esercizio delle potestà pianificatorie di carattere generale, cosicché appare difficile sostenere che lo “jus variandi” si ricolleghi a poteri non dedotti in convenzione [49].
Posto che, per ovvie ed evidenti ragioni su cui non pare necessario soffermarsi, non può escludersi un doveroso “ri-esercizio” della funzione, in presenza di “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” [50], la soluzione non può allora che consistere nell’applicazione della generale previsione dettata dall’art. 11 della L.241/1990, e cioè nella corresponsione di un “indennizzo” che ristori l’operatore privato di tutti gli eventuali pregiudizi verificatisi.
Il tema delle “garanzie” è strettamente connesso con quello testé esaminato e rappresenta un punto di fondamentale importanza per il rilievo degli interessi in gioco [51]. Prima di parlare di quelle garanzie che si ritengono irrinunciabili, pare opportuno delineare quelle che possiamo definire le “pre-condizioni” perché non si verifichino pericolose deviazioni o “degenerazioni” del sistema.
Innanzitutto ci pare fondamentale un quadro normativo più chiaro [52], con una più precisa definizione dei cd. “confini” dell’urbanistica consensuale, che identifichi e precisi con sufficiente chiarezza i ruoli (necessariamente) diversi spettanti rispettivamente alla P.A. ed agli operatori privati. Accanto a ciò, appare indispensabile una P.A. “forte”, in grado cioè di garantire - anche nell’<amministrare per accordi> - il rispetto di quei principi fondamentali (imparzialità, eguaglianza, partecipazione, ecc...) che non possono certo essere sacrificati ad esigenze di carattere economico- finanziario o di semplificazione dell’azione amministrativa, nè - in alcun modo - pretermessi [53].
A tale riguardo, come è stato efficacemente rilevato, occorre evitare di confondere il “consenso” della maggioranza dei cittadini (e ciò che l’ Amministrazione dovrebbe realmente perseguire) con il “consenso” del destinatario diretto dell’ atto [54], dato che il rapporto giuridico amministrativo ha una struttura ontologicamente “trilaterale”, e non appare “riducibile ad una dialettica binaria” [55].
Per quanto concerne, più propriamente, le possibili “garanzie”, ci pare fondamentale sottolineare i seguenti aspetti.
In primo luogo, l’esistenza del Documento Preliminare e dell’ Accordo di Pianificazione, che identifichi le scelte di fondo predeterminate e non negoziabili (cd. invarianti) che fungano da “cornice” entro la quale trovi spazio un’attuazione per specifici “progetti” concordati tra P.A. ed operatori [56]. Non ci soffermiamo a lungo su tale aspetto, in quanto il tema verrà successivamente ripreso quando si affronterà il tema dell’ “ambito di operatività” dell’ art. 18.
Una seconda, importante “garanzia”, è rappresentata dalla partecipazione.
Come è stato efficacemente sottolineato, “se la pubblica amministrazione si confronta con gli operatori ed a valutare i termini del confronto e l’opportunità delle possibili soluzioni è chiamata la collettività, si realizza una situazione di trasparenza che rappresenta la migliore garanzia della correttezza dell’azione amministrativa e ciò al di là di un raffronto astratto tra azione ed interesse pubblico, nel quale uno dei due termini non è in realtà conoscibile” [57].
Altri, nel rilevare come solo un’efficace partecipazione possa costituire valida legittimazione delle scelte operate dall’Amministrazione, hanno ben sintetizzato tale concetto affermando che “l’urbanistica consensuale passa anche (ma si potrebbe dire, “passa necessariamente”: n.d.r.), attraverso l’urbanistica partecipata” [58], soprattutto se si vuole evitare “la prevalenza degli interessi meglio posizionati, più organizzati e politicamente più forti, in assenza di regole procedimentali” [59].
L’ultimo aspetto che ci pare degno di menzione attiene alle esigenze di trasparenza e imparzialità nella scelta degli operatori privati, mediante strumenti (evidenza pubblico, confronto pubblico concorrenziale, ecc...) che garantiscano una effettiva “par condicio” tra i diversi proponenti.
Il punto è di fondamentale importanza, perché è su questo aspetto che si gioca gran parte della “credibilità” (anche in termini di legittimità) della stessa urbanistica consensuale [60]. Ciò significa che la scelta del contraente dovrà essere improntata a modalità “concorrenziali”, che consentano la selezione delle proposte sulla base di più parametri, medianti i quali sia possibile valutare sia la qualità dell’offerta tecnica, sia le convenienze economiche che il perseguimento degli obiettivi generali determinati dall’Amministrazione.
Come è già stato sottolineato, la valutazione delle proposte presenta molti punti di interferenza con le ordinarie procedure di scelta del contraente da parte della P.A. (ad esempio, per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici) [61]. In realtà, occorre evitare l’equivoco di ritenere possibile una piana trasposizione di regole e di modelli nati per disciplinare un altro contesto, e che non sempre si adattano perfettamente alle vicende in esame [62].
Qualche interessante indicazione ci perviene dai DD.MM. che hanno disciplinato i “Programmi di recupero urbano” [63] o i “Programmi di riqualificazione urbana” [64].
In particolare, per i Programmi di recupero urbano, si stabilisce (paragrafo 9.2), che “la procedura di formazione dei programmi deve essere di evidenza pubblica e la selezione delle proposte presentate dai soggetti abilitati deve avvenire attraverso un procedimento valutativo di comparazione sulla base di criteri e modalità preventivamente definiti e resi pubblici” [65].
In senso sostanzialmente analogo viene disposto per i Programmi di riqualificazione urbana (art. 6, comma 3°), ove si prevede che “Con procedure autonomamente determinate (accordi diretti, invito pubblico, confronto concorrenziale, ecc...), il Comune promuove e valuta, ai fini dell’ammissibilità, le proposte che pervengono dai soggetti interessati alla realizzazione del programma stesso in relazione al perseguimento degli obiettivi e sulla base della valutazione degli elementi di cui all’art. 15 (rappresentazione del programma in termini economici - sintetici: N.d.R.)”. Nonostante tale ultima previsione contenga l’accenno a possibili “accordi diretti”, è evidente come si ritiene più opportuno, nella generalità dei casi (e salvo ipotesi del tutto peculiari), la previa pubblicazione di “bandi” (o inviti a proporre) che garantiscano la possibilità di comparare più proposte, sia in funzione di un miglior perseguimento dell’interesse pubblico, sia per garantire l’imparzialità dell’Amministrazione e l’effettiva “par condicio” tra gli operatori privati. D’ altronde, lo stesso Giudice amministrativo, ha giustamente sottolineato come “pur ove non sia prescritto uno specifico procedimento concorsuale, la P.A. di norma non è esonerata dal dovere di ricercare e comparare posizioni ed offerte diverse, al fine di poter compiere la scelta del concessionario più idoneo e delle condizioni più convenienti, in vista del perseguimento degli interessi affidati alle sue cure” [66].
Questo “confronto concorrenziale” sarà sulla base di parametri (tecnici, economici, di raggiungimento di determinati obiettivi sociali, ecc...) desunti dal Documento Preliminare e servirà ad individuare la proposta che presenti il miglior rapporto tra di essi [67].
Una indicazione di un qualche interesse viene anche dall’ art. 61 del nuovo Codice degli Appalti laddove si prevede che la progettazione e la costruzione di edifici di edilizia residenziale pubblica particolarmente complessi per entità, complessità e durata dei lavori e fruenti di un contributo pubblico superiore al 50% del costo di costruzione, possa avvenire mediante una stretta collaborazione tra le strutture tecniche dell’ Amministrazione e un imprenditore privato che viene scelto sulla base di una speciale procedura di evidenza pubblica, previa pubblicazione di un bando di gara e sulla base di particolari requisiti (personali, tecnici, economici e finanziari) che dovrebbero portare all’ individuazione dell’ “imprenditore più idoneo ad essere integrato nel gruppo”.
Vi è, quindi, una procedura non molto dissimile dal cd. “dialogo competitivo”, dato che anche in tale ipotesi l’Amministrazione procede ad una sorta di “confronto tecnico preventivo” con il soggetto privato, che porta fin dall’ inizio ad una stretta collaborazione nella redazione della progettazione e della successiva realizzazione [68].
Dato che tale speciale procedura comporta più di una deroga agli usuali principi dettati dal Codice, la norma si preoccupa di garantire il rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento tra gli operatori economici, richiamando numerose disposizioni del Codice stesso (dai principi generali, alle norme in materia di bandi, alle norme in materia di presentazione delle offerte, alle norme sui requisiti dei partecipanti), con particolare attenzione alla selezione qualitativa dei partecipanti.
Per quanto riguarda invece la tematica strettamente connessa alla presente del rapporto tra Codice degli appalti e realizzazione delle opere di urbanizzazione, si rinvia al commento dell’ art. A-26.
3. L’ ambito di operatività.
Dopo questa lunga (ma si spera non inutile) premessa, può passarsi ad esaminare quale sia il concreto ambito di operatività degli accordi ex art. 18 della L.R. n. 20/2000.
Innanzitutto va evidenziato come la conclusione e l’efficacia dell’accordo sono ricondotti all’interno delle particolari norme che regolano la formazione degli atti di pianificazione territoriale. L’accordo può essere concluso, dice testualmente legge, per “assumere” (art. 18, comma 1) nella pianificazione proposte di progetti e iniziative di rilevante interesse, costituisce “parte integrante” dello strumento di pianificazione cui “accede” essendo soggetti “alle medesime forme di pubblicità e di partecipazione” ed è “recepito” con la delibera di adozione dello strumento e “condizionato alla conferma delle sue previsioni nel piano approvato” (art, 18, comma 3). Ogni termine utilizzato dalla legge, in altre parole, è finalizzato a sottolineare come l’accordo venga inglobato nell’atto di pianificazione, rispettandone ogni aspetto sostanziale ed ogni regola procedimentale , in modo da assicurare l’osservanza dei medesimi principi di trasparenza, sostenibilità, partecipazione, contraddittorio, concertazione istituzionale che informano lo stesso procedimento.
Si tratta di una novità di non poco momento, se si considera che – fino ad ora – gli accordi (o i moduli consensuali dianzi citati) erano caratterizzati dal fatto di intervenire “ex post” con il precipuo scopo di modificare (sollecitamente) l’ ordinario processo di pianificazione.
Ora, viceversa (ed a differenza di quanto si dirà per gli accordi di programma in variante agli strumenti urbanistici di cui all’ art. 40), essi si inseriscono, a pieno titolo, in tale processo.
In secondo luogo, può dirsi che l’ ambito di operatività degli accordi ex art. 18 può probabilmente individuarsi nell’ essere uno strumento “flessibile”, che consente di superare le rigidità conseguenti all’ adozione di moduli “autoritativi”. Tutto ciò in modo “biunivoco”, nel senso che l’ accordo consente all’ Amministrazione di ottenere dal privato (mediante la negoziazione) quanto ben difficilmente potrebbe ottenere dallo stesso mediante l’ utilizzo di strumenti “autoritativi” (salvo prevedere l’utilizzo di improbabili poteri ablatori) ed al privato di creare le condizioni per la realizzazione di interventi di trasformazione che, viceversa, risulterebbero non consentite.
L’ aspetto è ben colto in una importante pronuncia del Consiglio di Stato (che riprende una pronuncia di qualche anno prima) [69] relativa agli accordi ex art. 11 della L. n. 241/1990, che afferma che “l’accordo preliminare mira alla prevenzione del contenzioso e realizza una posizione mediana fra posizioni altrimenti inconciliabili, aventi ad oggetto il contenuto del provvedimento (l’accordo, invero, si deve rivelare essenziale al fine di raggiungere un equilibrio sull’assetto degli interessi altrimenti non raggiungibile per via autoritativa). L’accordo procedimentale rivela la sua peculiare funzione non nella semplice determinazione dell’esito favorevole o sfavorevole dell’istanza del privato ma nella determinazione del contenuto del provvedimento, nei casi in cui detto contenuto sia controverso o controvertibile, o contenga clausole che, in difetto di accordo, non sarebbero facilmente accettate dal privato. Di qui anche la peculiare collocazione dell’art. 11 nel Capo III della legge che disciplina le forme della partecipazione procedimentale (cfr. la disciplina della partecipazione al procedimento dei soggetti direttamente incisi dall’atto finale - art. 7 - che devono essere informati del suo avvio - art. 8; l’intervento dei soggetti che possono ricevere pregiudizio dal provvedimento finale - art. 9; la facoltà di prendere visione degli atti nonché di presentare memorie scritte e documenti - art. 10) ed i suoi possibili esiti tanto che può dirsi che l’esito negoziale è un possibile epilogo di una vicenda partecipativa e comunque di un procedimento già iniziato. L’accordo, pertanto, rivela un nesso strettissimo con la partecipazione procedimentale, tanto che può dirsi che non vi può essere accordo senza che vi sia stato avvio del procedimento; non possono concludersi accordi al di fuori e prima dell’avvio del procedimento e che non siano espressione della partecipazione procedimentale tesa a stabilire nel caso concreto quale sia l’interesse pubblico”.
In effetti, se si considerano le norme della Legge 20/2000 che chiamano in causa (direttamente o indirettamente) gli accordi con i privati, si può verificare la correttezza di questa ricostruzione.
Una prima disposizione che appare di un qualche interesse è quella contenuta nell’ art. 6, laddove si prevede che la stessa pianificazione possa subordinare l’attuazione degli interventi di trasformazione alla contestuale realizzazione di interventi (mitigazione degli impatti, infrastrutture, spazi collettivi, dotazioni ecologiche, etc..) che garantiscano la sostenibilità del nuovo intervento.
Nell’ art. 30, 10 comma, si prevede che per selezionare gli ambiti oggetto di POC, il Comune può attivare un concorso pubblico, all’ esito del quale viene stipulato un accordo ex art. 18 con gli aventi titolo alla realizzazione degli interventi.
Sono cioè ipotesi in cui solo l’accordo tra PA e privato consente di rendere “attuabile” l’intervento.
Degno di menzione anche l’art. A-13 ove si prevede che l’ ammodernamento, l’ampliamento, la razionalizzazione o riassetto organico dei complessi industriali esistenti, ivi compresa la loro delocalizzazione, può attuarsi mediante accordi ex art. 18, con “adeguati incentivi urbanistici”.
Anche in questo caso, l’ iniziativa economica privata (“libera”, ai sensi dell’ art. 41 della Costituzione), viene dedotta in accordo, per raggiungere un risultato altrimenti ben difficilmente raggiungibile in via autoritativa.
Infine, l’ Art. A-20 prevede che, negli ambiti agricoli periurbani, la realizzazione di strutture ricreative e per il tempo libero, di dotazioni ecologiche e di servizi ambientali possa avvenire mediante la stipula di accordi ex art. 18.
Conclusivamente, si può concordare con quella dottrina che afferma che “l’accordo non è fatto per erogare al privato vantaggi illegittimi o peggio illeciti, ma rimane sempre espressione del tipico potere amministrativo che, tuttavia, raggiunge, in via consensuale una composizione ed un assetto di interessi, con i privati, altrimenti non facilmente attingibili in via autoritativa, ma ciò senza derogare al principio di legalità”, “consentendo di dettare <praeter legem>, non <contra legem>, un assetto di interessi anche notevolmente diverso da quello raggiungibile con il provvedimento unilaterale” [70].
Va però evidenziato, come la norma prevede che l’accordo può essere concluso solo al fine di determinare “talune previsioni del contenuto discrezionale degli atti di pianificazione territoriale ed urbanistica” (art. 18, comma 1).
Ciò concretamente significa che non tutto è negoziabile, ma che spetta all’ Amministrazione determinare – nell’ ambito dell’ ampia discrezionalità ad essa spettante – quali siano le “invarianti” e cioè le scelte fondamentali, non soggette a negoziazione.
A tal proposito, si potrebbe ipotizzare che l’accordo sia possibile solo dopo che sia stato elaborato il Documento Preliminare, contenente gli obiettivi generali e le scelte strategiche di assetto del territorio e l’individuazione dei limiti e delle condizioni per lo sviluppo sostenibili.
Con una posizione ancor più rigorosa, si potrebbe poi subordinare la possibilità di fare accordi con i privati alla intervenuta stipulazione di una Accordo di pianificazione fra Comune e Provincia, dato che solo tale accordo individua quelle “invarianti condivise” che sono l’indispensabile premessa per l’ operatività dell’ istituto.
4. I “nodi” irrisolti. Possibili soluzioni.
Nel presente paragrafo esamineremo alcune questioni problematiche, provando ad ipotizzare le possibili soluzioni.
Innanzitutto ci si può chiedere se, accanto agli accordi ex art. 18, siano oggi ipotizzabili accordi “sostitutivi” ex art. 11 della L. n. 241/1990, e cioè accordi non destinati a confluire nell’ ordinario procedimento di adozione e approvazione del Piano, ma che sostituiscano, essi stessi, tale procedimento e gli atti che ne costituiscono la ordinaria conclusione.
La risposta appare negativa, e la conclusione è di un qualche interesse, dato che si finisce per identificare un procedimento (quello di pianificazione urbanistica) per il quale non trova applicazione la regola generale di equiparazione e/o alternatività tra provvedimento ed accordo.
Richiamando una importante pronuncia della Corte Costituzionale [71], si può affermare che il modello procedimentale delineato dal Legislatore appare l’unico in grado di perseguire quell’interesse generale (quantomeno “trilaterale”) che è alla base della pianificazione urbanistica. In altri termini, l’accordo con il privato può essere uno degli elementi che compongono la decisione amministrativa, ma non potrà mai aspirare ad essere, esso stesso, la sede e/o il luogo ove si “consuma” la scelta amministrativa.
D’altronde se, come ha sottolineato il Consiglio di Stato (5884/2005), “non possono concludersi accordi al di fuori e prima dell’avvio del procedimento e che non siano espressione della partecipazione procedimentale tesa a stabilire nel caso concreto quale sia l’interesse pubblico”, ne consegue che la partecipazione procedimentale assurge (correttamente) a condizione indefettibile dell’ accordo, cosicché qualora l’esigenza dell’ accordo sorga a seguito dell’ intervenuta adozione del Piano (o della sua variante), occrrerrà procedere ad una nuova adozione (in analogia a quanto si prevede per le rilevanti modifiche che conseguano all’accoglimento di osservazioni), per evitare di comprimere (illegittimamente) la possibilità di partecipazione da parte degli interessati.
In questo senso, anche il provvedimento (autoritativo) di approvazione del Piano (o della sua variante) da parte dell’ assemblea elettiva dell’ Ente Locale continua ad essere la sede infungibile dove possono trovare considerazione tutti gli interessi (pubblici e privati) coinvolti dalla decisione relativa al più idoneo assetto del territorio.
Una seconda questione di un qualche rilievo consiste nel verificare – fermo quanto si è detto sopra – se il privato possa vantare un interesse giuridicamente rilevante a che l’ Amministrazione si pronunci su di una eventuale proposta di accordo.
Al riguardo, anche alla luce delle considerazioni iniziali svolte in premessa circa l’indubbio <favor> del Legislatore per l’adozione di moduli consensuali, ben può dirsi che sussiste un vero e proprio interesse pretensivo del privato a che l’ Amministrazione si pronunci motivatamente sulla proposta di accordo [72].
Ciò non significa, certamente, che l’Amministrazione sia obbligata a “negoziare” con il privato, ma deve ritenersi che il medesimo possa vantare un “diritto di risposta”, anche ai sensi del combinato disposto degli artt. 2 e 11, comma 4 bis della L. n. 241/1990, posto che la proposta del privato attiva un (sub)procedimento che dovrebbe necessariamente sfociare nella “determinazione” (positiva o negativa) dell’ organo competente.
Una terza questione riguarda il rapporto con la pianificazione sovraordinata e la possibilità di negoziare la cd. componente “strutturale” del Piano (e cioè la possibilità di accordi che accedano al PSC).
Con riferimento al primo aspetto, occorre ricordare che l’accordo può essere concluso “nel rispetto della legislazione e pianificazione sovraordinata vigente” . L’accordo, dunque, non può avere forza derogatoria rispetto alle previsioni del piano aventi contenuto vincolato per legge o in virtù dell’obbligo di recepire e rispettare limiti e condizioni previsti dai piani di tutela o da quelli sovraordinati. Esso, al contrario, può riguardare solo ed esclusivamente le previsioni del piano aventi carattere discrezionale, vale a dire quelle previsioni rimesse alla totale autonomia e valutazione dell’ente che esercita la funzione di pianificazione. E non potrebbe essere altrimenti, visto che, in base ai principi sopra richiamati, l’accordo si inserisce nel processo che regola la formazione degli atti di pianificazione: ammettere che l’accordo possa spingersi a derogare la legislazione o la pianificazione sovraordinata significherebbe, alla fine, sovvertire gli stessi livelli della pianificazione urbanistica.
Peraltro, visto che i piani si compongono di “indirizzi”, “direttive” e “prescrizioni”, mentre non vi è dubbio che non si possa derogare alle “prescrizioni” (che devono trovare piena e immediata osservanza), il vincolo appare più attenuato per le “direttive” e, soprattutto per gli “indirizzi”, dato che in questo caso è la stessa Legge (art. 11) a riconoscere ambiti di discrezionalità nella specificazione e integrazione delle previsioni e nella applicazione alle specifiche realtà locali.
Per quanto riguarda il secondo aspetto, vi è un autorevole orientamento dottrinale che ritiene “che gli accordi pubblico – privato sono propri della pianificazione operativa poiché nello strutturale non vi sono operatori” [73] .
In senso analogo appare il disegno di legge nazionale contenete i principi fondamentali per il governo del territorio (cd. Bozza Lupi) [74], laddove si prevede (art. 8) che gli accordi con i privati debbano essere “coerenti con gli obiettivi strategici individuati negli atti di pianificazione”.
In estrema sintesi, si ritiene che poiché il PSC delinea le scelte strategiche di assetto e sviluppo del territorio e ne tutela l’integrità fisica ed ambientale e l’identità culturale, su tali aspetti non vi sarebbero spazi per una negoziazione con i privati, negoziazione che finirebbe, inevitabilmente, per “erodere” spazi al PSC stesso.
In realtà, pare possibile una diversa soluzione.
Se, in effetti, l’accordo si colloca dopo la redazione del Documento Preliminare e dopo la sottoscrizione dell’ Accordo di Pianificazione, non pare affatto che si producano quei gravi inconvenienti a cui sopra si faceva riferimento [75].
Essi si colloca, infatti, in un quadro di “invarianti condivise” che non sono oggetto di negoziazione con il privato.
Vi sono poi due argomentazioni, l’una testuale e l’altra di natura sostanziale che depongono a favore di una possibilità di accordi anche in sede di redazione del PSC.
La prima argomentazione, di natura testuale, risiede nel fatto che il 2° comma dell’ art. 18 afferma che “la scelta di pianificazione definita con l’accordo deve essere motivata, secondo quanto previsto dal comma 3 dell’ art. 3”.
Orbene, se si esamina il 3° comma dell’ art. 3 ci si avvede che esso si riferisce alle “scelte strategiche operate” e tale riferimento alla natura “strategica” della scelta non pare poter essere ignorato.
In secondo luogo, occorre considerare che gli accordi hanno ad oggetto progetti e iniziative di “rilevante interesse per la Comunità locale”.
Appare perciò evidente come il Legislatore abbia voluto introdurre una soglia (“rilevante”) di interesse della collettività che è sia quantitativa che, soprattutto, qualitativa e che, pertanto, ben può attenere a scelte di livello “strategico/strutturale”.
Ci si può però chiedere – nelle ipotesi in cui si sia stipulato un accordo che accede al PSC – se tale accordo necessiti di essere attuato mediante POC (ovvero se ne possa prescindere) e - nell’ ipotesi in cui si ritenga indispensabile l’ attuazione mediante POC - se vi sia un obbligo dell’ Amministrazione di inserimento nel primo POC che venga predisposto successivamente all’ Accordo.
Dati i fondamentali contenuti del POC (cfr. art. 30), si ritiene che non possa prescindersi dalla traduzione dell’ Accordo ad un livello di pianificazione “operativa”, con l’ulteriore conseguenza che poiché il PSC (a cui l’accordo accede) ha già ritenuto che i progetti e le iniziative oggetto dell’ accordo siano di “rilevante interesse” per la Collettività, vi sarebbe un preciso obbligo dell’ Amministrazione di inserire gli stessi nel primo POC.
Diversamente opinando, la “scelta pianificatoria definita con l’accordo” rimarrebbe monca, come ben sottolineato dalla recente pronuncia del TAR Emilia – Romagna [76], laddove si parla di una tipologia di pianificazione urbanistica di tipo “dinamico – processuale”, cosicché solo con il compimento finale del processo può ritenersi avverata la “scelta pianificatoria”.
Gli ultimi due aspetti problematici che si intendono affrontare riguardano la tematica delle vicende successive alla stipulazione dell’ accordo e del Giudice competente a conoscere di dette questioni.
Come è noto, le posizioni dell’Ente locale e del privato a seguito della conclusione dell’accordo sono asimmetriche [77]. Il privato si assume impegni giuridicamente rilevanti in merito alle attività da realizzare, ai tempi, alle modalità ed agli oneri attuativi delle previsioni del piano, subordinatamente al fatto che il Piano approvato rispetti la previsione urbanistica prospettata nell’accordo. Si parla, al riguardo, di impegni sottoposti alla “condizione sospensiva” del recepimento dell’accordo nel contenuto del piano alla fine approvato. Se, però, il piano recepisce il contenuto dell’accordo, il privato è tenuto a rispettare gli impegni che in tale sede si era assunto.
Per quanto riguarda, invece, la posizione dell’Ente locale, la necessità di perseguire l’interesse generale e l’indisponibilità della funzione fanno sì che l’accordo non possa mai essere vincolante in merito ai contenuti del piano [78]: gli obblighi che l’amministrazione si assume con la conclusione dell’accordo consistono nell’ adoperarsi affinché il piano finale rispecchi e contenga il progetto o le iniziative oggetto dell’accordo con i privati e richiedono per il loro assolvimento lo svolgimento di ogni attività funzionale al conseguimento del risultato concordato, in virtù dei principi di correttezza e buona fede. Non si dimentichi, infatti, che a norma del comma 3 “l’accordo … è condizionato alla conferma delle sue previsioni nel piano approvato”. L’Ente locale rimane, dunque, libero di approvare, se il soddisfacimento dell’interesse pubblico lo richieda, un piano di contenuto diverso rispetto a quanto concordato nell’accordo, residuando in tal caso il solo obbligo di motivare adeguatamente tale scelta.
Possiamo allora distinguere tre distinte ipotesi:
l’ ipotesi in cui il piano venga approvato con un diverso contenuto, non conforme a quanto dedotto in accordo ( e cioè l’ ipotesi in cui la condizione a cui è subordinata l’efficacia dell’ accordo non si verifichi) . In questa ipotesi il privato potrà solo pretendere che il provvedimento di approvazione sia adeguatamente motivato e che si dia carico di illustrare chiaramente le (sopravvenute) ragioni di interesse pubblico che richiedono di disattendere quanto già oggetto di accordo, frustrando l’affidamento che la sottoscrizione dell’ accordo aveva ingenerato in capo al privato. Tali ragioni devono risultare, all’ evidenza, sopravvenute, diversamente ponendosi un problema di indubbia responsabilità precontrattuale a carico dell’ Amministrazione.
L’ ipotesi in cui l’ Amministrazione receda o revochi l’ accordo. Tali ipotesi è possibile solo con l’ adozione di un nuovo strumento di pianificazione urbanistica, che renda non più compatibili i progetti e le iniziative oggetto dell’ accordo con le nuove previsioni introdotte. Anche in tale ipotesi vi sarà l’ obbligo di una puntuale motivazione e dovrebbe trovare applicazione quanto disposto sia dall’ art. 11 che dall’ art. 21 quinquies della L. n. 241/1990 e cioè la corresponsione di un indennizzo in relazione ai pregiudizi che si verificano in capo al privato.
La terza ipotesi è quella di un vero e proprio inadempimento, che potrebbe consistere nel ritardo o nell’ inerzia nel procedere alla conclusione del procedimento (adozione e approvazione del Piano). Non vi è dubbio che, in questo caso, il privato possa chiedere al Giudice un sindacato di legittimità sull’ inerzia dell’ Amministrazione.
Residuano però tutta una serie di ipotesi che potremmo definire come appartenenti ad una “zona grigia”, nelle quali non è agevole comprendere se si tratti di inadempimento o di legittimo esercizio da parte dell’ Amministrazione delle prerogativa che l’Ordinamento le assegna (si pensi, ad esempio, al mancato inserimento nel primo POC dei progetti o delle iniziative oggetto dell’ accordo).
Altro aspetto interessante è comprendere lo spazio negoziale che la Legge consente su questi aspetti; in altri termini, se sia o meno consentito disciplinare nell’ accordo tali aspetti (si pensi, ad esempio, all’ inserimento nel primo POC) e quale sia il vincolo che ne derivi per l’ Amministrazione.
L’ ultimo aspetto che si intende affrontare riguarda il ruolo del Giudice a cui l’ Ordinamento assegna il compito di dirimere le (non semplici) controversie che scaturiscono dalla sottoscrizione dell’ accordo.
Si tratta, ai sensi dell’ art. 11 della L. n. 241/1990, del Giudice amministrativo, investito di giurisdizione esclusiva, e la scelta appare quanto mai opportuna, trattandosi – come si è detto – di un sindacato che attiene ad una situazione di potere dell’ Amministrazione, come riconosciuto dalla stessa Corte Costituzionale nella nota pronuncia n. 204/2004 [79].
Ciò diviene ancora più evidente se si introduce l’ obbligo della previa deliberazione a contrarre, cosicché viene a crearsi un rapporto di stretta interdipendenza e presupposizione tra provvedimento preliminare e accordo stesso [80], sostanzialmente analogo a quanto avviene in materia di appalti tra evidenza pubblica e contratto conseguente.
Fermo restando quanto sopra detto con riferimento all’ inadempimento dell’ Amministrazione, ed ai rimedi esperibili, ci si può chiedere, viceversa, se l’ Amministrazione possa adire il Giudice, con una azione di accertamento, per far constare l’inadempimento parziale o totale del privato rispetto all’ accordo.
La risposta appare positiva e si ritiene che il Giudice possa altresì imporre al privato l’esecuzione coattiva degli obblighi discendenti dall’ accordo (ad esempio, la cessione di un’area) [81].
(*) Avvocato in Bologna, Docente a contratto presso l’Università degli Studi di Venezia.
[1] Cfr. BERTI G., La responsabilità pubblica, Padova, 1994; BENVENUTI F., Il nuovo cittadino, Venezia, 1994; PASTORI G., Accordo ed organizzazione amministrativa, in L’accordo nell’azione amministrativa, Atti del convegno Formez, Roma, 1988; TORREGROSSA G., Il piano regolatore generale fra mito e realtà, in Riv. Giur. Ed., 1992, II, p. 38, che parla al riguardo, di “evoluzione in senso più marcatamente paritario del rapporto tra P.A. e cittadino”. CIVITARESE MATTEUCCI S. e URBANI P., Diritto urbanistico, organizzazione e rapporti, 1994, p. 223 ss. dedicano una apposita Sezione del proprio volume al cd. “amministrare per accordi”.
[2] In realtà, come ricorda PERICU G., Problematiche recenti nei rapporti pubblico-privati nella pianificazione territoriale, in Quaderni delle Regioni, p. 51, già Nigro aveva da tempo rilevato come “soltanto i giuristi italiani potevano affermare che il potere pubblico non contratta, in quanto il potere è per definizione un momento di contrattazione”.
[3] ASSINI N. e MANTINI P., Problemi e tendenze del diritto urbanistico, in Manuale di diritto urbanistico, Milano, 1991, p. 59, rilevano il carattere “polisenso ed impreciso dal punto di vista giuridico” dell’espressione “urbanistica-contrattata”. Occorre considerare altresì che il legislatore, nella materia in esame, si è sempre (significativamente) guardato dall’utilizzare il termine “contratto”, preferendo utilizzare diverse espressioni (“convenzioni”, “accordi”, “protocolli di intesa”, ecc...)
[4] Il tema è quello, notissimo, del cd. “contratto di diritto pubblico”. Su tale tema vedi, per tutti, LEDDA F., Il problema del contratto nel diritto amministrativo, Torino, 1965; FALCON G., Le convenzioni pubblicistiche. Ammissibilità e caratteri, Milano, 1984, pp. 71-201; FERRARA R., Gli accordi tra i privati e la Pubblica Amministrazione, Milano, 1985; MASUCCI A., Trasformazioni dell’amministrazione e moduli consensuali. Il contratto di diritto pubblico, Napoli, 1988. Di recente, si veda PERICU G., L’attività consensuale della Pubblica Amministrazione, in Manuale di Diritto Amministrativo, AA.VV., 1993, Bologna, p. 1286 ss., il quale sottolinea (p. 1307) come le peculiarietà del cd. “contratto di diritto pubblico” consistono nel fatto che a)oggetto del contratto sono beni nella sola disponibilità della P.A., e sottratti alla circolazione giuridica tra privati; b) in molti casi non sussiste il requisito della patrimonialità previsto dall’art. 1321 c.c.; c)la disciplina del rapporto è caratterizzata dalla presenza di clausole cd. “esorbitanti”, cioè clausole che costituiscono indubbie posizioni di vantaggio in capo alla P.A. Per la dottrina che nega rilievo a tale categoria, si veda, ad esempio, SANDULLI A.M., Manuale di Diritto Amministrativo, 1989, p. 604, ed ivi ulteriore bibliografia.
[5] Cfr. LA BARBERA R., L’attività amministrativa dal piano al progetto, Padova, 1990, p. 5 ss.
[6] Il rilievo è di MAZZARELLI V., Le convenzioni urbanistiche, Bologna, 1979.
[7] Cfr. STELLA RICHTER P., Profili funzionali dell’ urbanistica, Milano, p. 72 ss. e GUICCIARDI, I piani di lottizzazione dalla Legge del 1942 alla legge del 1967, in Riv. Giur. Ed., 1969, II, p. 255 ss.
[8] Sulle convenzioni di lottizzazione la letteratura è vastissima: cfr, fra i tanti, CANDIAN A. e GAMBARO A., Le convenzioni urbanistiche, Milano, 1992, COSTANTINO M. (a cura di), Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, Milano, 1978 e 1995 (ristampa); DALFINO E., L’interesse pubblico nelle lottizzazioni edilizie, Milano, 1981; MARZUOLI C., Le convenzioni urbanistiche, in Materiali per un corso di diritto urbanistico, Torino, 1996, p. 345 ss; MAZZARELLI V., Convenzioni urbanistiche, in Enc. Giur. Trecc., Roma, 1989;
[9] GALLETTO T., Le convenzioni urbanistiche, in Nuov. Giur. Civ. Comm., 1989, p. 118, le definisce “un oggetto misterioso”; GIANNINI M.S., nella Prefazione all’opera di Mazzarelli V., Le convenzioni urbanistiche, op. cit., p. 6, le definisce “centauresse”. Si veda anche SPANTIGATI F., Le ragioni della difficoltà di studiare le convenzioni urbanistiche, in Riv. Giur. Ed., 1982, p. 1984.
[10] Per una completa ricostruzione di tali moduli convenzionali si veda il recente lavoro di URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S. (a cura di), Amministrazione e privati nella pianificazione urbanistica. Nuovi moduli convenzionali, Torino, 1995 nonché SANTIAPICHI X., L’intervento del privato nella pianificazione urbanistica, Rimini, 1995.
[11] In tal senso, SANTIAPICHI X., L’intervento..., op. cit., p. 10, per il quale gli interventi dei privati “si pongono, infatti, esclusivamente nell’ambito attuativo degli strumenti urbanistici generali, la pianificazione territoriale è, e rimane, di competenza esclusivamente pubblica”. In senso analogo BREGANZE M., L’ urbanistica contrattata oggi: brevi note, in Riv. Giur. Urb., 1990, p. 564, che rileva come “sempre si tratta peraltro di ipotesi di convenzionamento con cui dare attuazione a scelte di utilizzazione del territorio già effettuate dalla pubblica amministrazione e già consacrate e recepite negli strumenti di pianificazione”. Questo pare il senso anche del rilievo di PICOZZA E., Presentazione a Santiapichi X., L’intervento..., op. cit., p. 7, ove sottolinea la necessità di “distinguere tra <vecchi> modelli di urbanistica contrattata e le <nuove> forme degli anni ‘90 ancora a carattere decisamente sperimentale. In effetti per i primi, come ha sottolineato la migliore dottrina (Giannini), non si va oltre le formule del contratto ad oggetto pubblico; il modulo convenzionale è quindi, sempre ausiliario e strumentale agli atti amministrativi generali di pianificazione territoriale attuativa”. Per la giurisprudenza, vedi ad esempio, Cass. Sez. Un., 25. 07.1980, n. 4833.
[12] Cfr. CIVITARESE MATTEUCCI S., Verso l’urbanistica consensuale, in Amministrazione e privati..., op. cit., p. 16, il quale rileva come “il piano di iniziativa privata ha il potere giuridico di produrre tali conseguenze sull’assetto del territorio. Ma ciò che occorre specialmente rilevare è la totale immedesimazione tra il piano e la convenzione (...); infatti il piano di iniziativa privata o, per usare il linguaggio più usuale, il piano di lottizzazione, sotto il profilo giuridico non è altro che la stessa convenzione di lottizzazione. Ciò sta a significare che la convenzione urbanistica ha ex se la forza giuridica di conformare il territorio, di dettare le prescrizioni urbanistiche”.
[13] PERICU G., Problematiche recenti...,op. cit., p. 50.
[14] Cfr. URBANI P., Le convenzioni urbanistiche, in URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S.(a cura di), Amministrazione e privati..., op. cit., p. 4.
[15] L’art. 16 della L. 179/1992, dispone:
1. Al fine di riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale, i Comuni promuovono la formazione di programmi integrati. Il programma integrato è caratterizzato dalla presenza di pluralità di funzioni, dalla integrazione di diverse tipologie di intervento, ivi comprese le opere di urbanizzazione, da una dimensione tale da incidere sulla riorganizzazione urbana e dal possibile concorso di più operatori pubblici e privati.
2. Soggetti pubblici e privati, singolarmente o riuniti in consorzio o associati tra loro, possono presentare al Comune programmi integrati di intervento relativi a zone in tutto o in parte edificate o da destinare anche a nuova edificazione al fine della loro riqualificazione urbana ed ambientale.
[16] Tanto importante da far affermare che “viene profondamente attenuata la <potestà> degli organi competenti, sostituita da un incrocio di volontà pubblico/privato” (SANTIAPICHI X., L’intervento del privato.., op. cit., p. 53)
[17] Cfr. SANTIAPICHI X., L’intervento del privato.., op. cit., p. 38; BARTOLI M.A. e PREDIERI A., Piano regolatore, in Enc. del Diritto, vol. XXXIII, Milano, 1983, p. 693; STELLA RICHTER P., Il sistema delle fonti.., op. cit., p. 651; BONACCORSI P. e PERICU G., Su alcune tendenze della pianificazione territoriale e dei procedimenti per la sua attuazione, in Riv. Giur. Urb., 1986, p. 170.
[18] Cfr. ASSINI N. e MANTINI P., Problemi e tendenze.., op. cit., p. 59, che rilevano come nelle società complesse l’esercizio delle funzioni pubbliche necessita di modelli flessibili di ricerca del consenso e di intese con i privati. Si tratta cioè di quello che viene definito “Etat concordataire”, caratterizzato dalla “administration concertée”.
[19] In tal senso, nettissima l’affermazione di STELLA RICHTER P., Profili funzionali..., op. cit., p. 59, per il quale la “pianificazione urbanistica (...) costituisce propriamente la sede non tanto dell’affermazione degli interessi da soddisfare, quanto piuttosto della loro composizione sul territorio”; in senso analogo COGNETTI S., La tutela delle situazioni soggettive tra procedimento e processo. Le esperienze di pianificazione urbanistica in Italia e Germania, Perugina, 1987, p. 65; LA BARBERA R., L’attività amministrativa dal Piano al Progetto, op. cit., p. 92 ss.; fondamentali anche le considerazioni di PERICU G., Problematiche recenti..., op. cit., p. 52, per il quale “La problematica della discrezionalità così come era stata impostata dal 39 dal Giannini, sino ad ora sostanzialmente condivisa dalla maggioranza della dottrina e dalla stessa giurisprudenza probabilmente, è corretta in rapporto all’esercizio di poteri provvedimenti tipizzati e singolari, ma non pare adeguata per i procedimenti pianificatori ed in particolare per quelli di assetto territoriale. Il dato che suscita maggiori perplessità è costituito dall’individuazione dell’interesse pubblico: in che cosa consiste? a quale collettività fa riferimento? la collettività nazionale, regionale o quella collettività comunale, o tutti questi diversi livelli che peraltro esprimono interessi spesso conflittuali?”; MORBIDELLI G., nel commento ad alcune previsioni della L.R. Emilia-Romagna n. 6/1195, in Reg. Gov. Loc., 1995, p. 864, rileva come “la legge, nel far riferimento a finalità generiche ed a concetti indeterminati, in pratica affida una procura in bianco (Biankvollmacht) alla P.A.”.
[20] Così STELLA RICHTER P:, L’urbanistica dopo la pianificazione, in Scritti in onore di M.S. Giannini, Milano, 1995, p.313, il quale rileva ancora come “alla grande scala, quindi le decisioni di fondo circa la sorte del loro territorio non solo non dipendono dai cittadini, ma nella sostanza sono sottratte anche ai loro rappresentanti, che si trovano in genere a discutere di un progetto già strutturato nei dettagli e quindi fortemente condizionante”.
[21] Sempre PERICU G., Problematiche recenti.., op. cit., p. rileva come “se la pubblica amministrazione si confronta con gli operatori ed a valutare i termini del confronto e l’opportunità delle possibili soluzioni è chiamata la collettività, si realizza una situazione di trasparenza che rappresenta la migliore garanzia della correttezza dell’azione amministrativa e cioè al di là di un raffronto astratto tra azione e interesse pubblico, nel quale uno dei due termini non è in realtà conoscibile”.
[22] Cfr. BARTOLI A.M. e PREDIERI A., Piano regolatore, op. cit., p. 692, i quali sottolineano l’importanza di “processi decisionali suscettibili di essere meno occulti (..), con una contrapposizione-compensazione di interessi migliore della sopraffazione degli interessi dei più furbi e ammanigliati, che si muovono alla perfezione nell’oscurità”. Si veda anche MARONE R., Gli accordi di programma nella L. n. 142/1990, in Corr. Giur., 1991, p. 1345 ss. Anche GAMBINO R., Relazione per il XXI Congresso INU, Bologna, 1995, p. 3, rileva come “l’approccio negoziale consiste anzi nella possibilità di evitare - portando alla luce del sole la negoziazione e le sue regole - il consueto aggiramento delle norme di piano con deroghe e varianti che privilegiano sistematicamente i poteri forti e alimentano la corruzione”.
[23] Cfr. BONACCORSI P e PERICU G., Su alcune tendenze.., op. cit., p. 67, che fanno l’esempio della Francia, ove “si può stabilire quasi una corrispondenza tra negoziazione e pianificazione amministrativa, in ispecie nell’atto della fissazione delle grandi opzioni e delle modalità per perseguirle il più efficacemente possibile”.
[24] Così URBANI P. e CIVITARESE M., Diritto urbanistico.., op. cit., p. 224.
[25] Cfr. CAMPOS VENUTI G., Il quadro attuale delle condizioni operative dell’ urbanistica che determinano la proposta dell’INU, in Quaderni INU, 1995, p. 157, il quale rileva come “le nuove aree strategiche per la futura città sono già edificate, dispongono cioè di una <edificabilità oggettiva> che può essere contestata solo espropriando a caro prezzo.” In senso conforme vedi BERTI G., Dinamica giuridico-economica dell’urbanistica, in Amministrare, 1989, p. 371, per il quale il “confronto con l’economia reale” implica “una autorizzazione generalizzata alle convenzioni, alle contrattualizzazioni, a verifiche che comportano necessariamente una distribuzione di ruoli tra pubblico e privato su di un piano quasi paritario”.
[26] Significativamente AMOROSINO S., Cinquant’anni di leggi urbanistiche (1942/1992). Spunti preliminari ad una riflessione, in Riv. Giur. Ed., 1993, II, p. 97, rileva come “l’urbanistica contrattata o concertata ha infatti un’ immagine assai deteriorata, in relazione alle note vicende di intreccio e collusione tra promotori di operazioni immobiliari e decisori amministrativi. Il danno maggiore che ne è derivato è stato il diffondersi di una cultura del sospetto e dell’irrazionale opposizione a qualsiasi intervento (per definizione inteso come speculativo e oggetto di corruzione)”.In senso analogo FONTANA G., in AA.VV., Resoconto di un’ esperienza: la selezione dei programmi dell’art. 18 L.203/1991, Pubblicazione del Segretariato generale del CER, Roma, 1995, p. 186, per il quale “scontiamo in questo campo il peso di una cultura amministrativa almeno in parte sorpassata, che nei suoi termini esasperati vede nel rapporto con i privati un costante pericolo di corruzione: l’Amministrazione deve invece trovare il coraggio per affrontare questo rapporto in modo costante e risoluto, alla società civile spetta, viceversa, il compito di sorvegliare e giudicare le scelte operate sulla base degli atti prodotti e dei risultati conseguiti”. Anche GAMBINO R., Relazione per il XXI Congresso INU, cit., p. 3, rileva come, al contrario, “uno stile di governo orientato alla ricerca del consenso non ha, di per sé, nulla a che vedere con la <deregolazione> o con atteggiamenti rinunciatari o compromissori, volti a subordinare di fatto l’azione pubblica agli interessi privati, o a favorire il commercio abusivo dei <planning gains>. Al contrario, esso tende o dovrebbe tendere ad attivare processi <palesi> e trasparenti di negoziazione - sulla base di regole chiare e certe - volti ad individuare quelle soluzioni che possono soddisfare tutte le parti in causa e comportante vantaggi reciproci”. Per una forte critica all’“urbanistica contrattata”, peraltro condotta non sotto un profilo strettamente giuridico, vedi SALZANO E., Deregulation urbanistica a Tangentopoli, in Democrazia e diritto, 1992.
[27] cfr. TRAVI A., Accordi fra proprietari e Comune per modifiche al Piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foro It., 2002, V, p. 274 ss.
[28] Per una ricostruzione dell’iter che ha preceduto il varo dell’art. 13, vedi CASTORINA E., Considerazioni sui profili costituzionali dei limiti di partecipazione al procedimento amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1994, p. 70 ss.
[29] Così CANDIAN A. e GAMBARO A., Le convenzioni urbanistiche, Milano, 1992, p. 109; sostanzialmente analoga pare anche l’opinione di SALVIA F. e TERESI F., Diritto urbanistico, Padova, 1992, p. 129, sub nota 40).
[30] URBANI P. e CIVITARESE M., Diritto urbanistico, op. cit., p. 238.
[31] T.A.R. Lazio, Sez. I, n. 763 del 16.5.1996, in Trib. Amm. Reg., 1996, p. 2229, che afferma: “ Le osservazioni presentate dai privati, pur non configurandosi come rimedi giuridici, rappresentano uno strumento di collaborazione alla formazione del Piano Regolatore, e tale strumento assume efficacia rafforzata dopo l’entrata in vigore della L. 7 agosto 1990 n. 241 che, all’art. 9, ha generalizzato la facoltà di intervento nel procedimento nell’intento di consentire la conclusione di accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale”.
[32] TRAVI A., Accordi fra proprietari….op. cit., p. 282.
[33] Così GALGANO F., Le obbligazioni e i contratti (vol .I°), in Diritto Civile e Commerciale, Padova, 1990, p. 170.
[34] Si vedano le esatte affermazioni di Cass., Sez. Un., 25.07.1980 n. 4833: “nell’attuazione di una disciplina urbanistica e di un assetto del territorio, il Comune gode, nei confronti dei privati, di una posizione di supremazia, e persegue interessi pubblici in attuazione di un suo tipico fine istituzionale. Ed ancora: non può revocarsi in dubbio che il Comune non abbia, in relazione all’attuazione di una disciplina urbanistica del suo territorio, non solo un potere discrezionale, ma soprattutto un potere-dovere: l’ordinamento gli attribuisce, al riguardo, dei poteri di carattere pubblicistico ed una posizione di supremazia proprio perché e in quanto il Comune deve (e non solo può) curare l’assetto del territorio e la relativa disciplina urbanistica”.
[35] PERICU G., L’attività consensuale…., op. cit., p. 1294; in senso analogo URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico..., op. cit., p. 227, i quali rilevano come “attraverso l’attività consensuale non è consentito all’amministrazione agire alla stregua di un privato: i motivi che inducono un soggetto ad addivenire ad un certo regolamento negoziale (contratto) sono irrilevanti per l’ordinamento, ma non altrettanto vale per l’amministrazione, che è comunque vincolata al perseguimento dell’interesse pubblico, sia che lo faccia con atti imperativi sia che lo faccia ricorrendo al contratto. In altri termini, anche l’amministrare per accordi è funzione (...).”
[36] MARZUOLI C., Principio di legalità e attività di diritto privato della Pubblica Amministrazione, Milano, 1982, p. 143 ss.
[37] TRAVI A., Accordi fra i proprietari…, op. cit. , p. 282, chiarisce come “l’accordo non può essere utilizzato dalle Amministrazioni come un comodo mezzo per “rimpinguare” le finanze comunali”.
[38] Cfr. SANTIAPICHI X., L’intervento del privato..., op. cit., p. 53, che vede nella consensualizzazione dell’azione amministrativa, una profonda attenuazione della potestà degli organi competenti.
[39] Si vedano le interessanti osservazioni di GALLINGANI M., Proposte critiche per l’integrazione ed il percorso di discussione del documento preliminare, Relazione per il XXI Congresso INU, Bologna, 23-25.11.1995, p.4-5.
[40] Sia consentito fare rinvio a GUALANDI F., L’accordo di programma nella disciplina urbanistica, in Riv. Giur. Ed., 1996, p. 35, ed ivi ulteriori indicazioni.
[41] Così SANDULLI A.M., Riforma della L. n. 241/1990 e processo amministrativo,: una riflessione a più voci, in www.giustamm.it , 2005; in senso analogo MONTEDORO G., La nuova disciplina degli accordi, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005.
[42] Su tali aspetti vedi l’ interessante lavoro di MONTEFERRANTE L., La nuova disciplina degli accordi procedimentali: profili di tutela giurisdizionale, in www.giustamm.it , 2005.
[43] Cfr., sul punto, TRAVI A., Accordi fra proprietari…, op. cit. , p. 274 ss.
[44] Cfr. T.A.R. Veneto, I Sez., sent. n. 1918 del 19.11.1996. Si veda anche la recentissima pronuncia del Consiglio di Stato sez. IV, del 21 agosto 2006, n. 4833 che afferma che “non è dato rinvenire alcuna disciplina, di fonte legislativa, che autorizzi una riserva di proprietà fondiaria alla mano pubblica - come quella prefigurata nella specie - al fine di contenimento dei prezzi, in un’ottica "dirigista" del mercato dei terreni edificabili. Va ribadito, quindi, che in assenza di specifica normativa primaria la disposizione in parola si manifesta priva del supporto legislativo necessario per giustificare la cennata compressione del diritto di proprietà, al di fuori delle garanzie previste in proposito dall’art. 42 della Carta costituzionale
[45] Così lo definiscono URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico.., op. cit., p. 246.
[46] Così PERICU G., L’attività consensuale.., op. cit., p. 1341-1342.
[47] Cfr., sul punto, URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico.., op. cit., p. 246.
[48] Cfr. DANI F., Oscillazioni in materia di affidamento dei privati in ordine alle scelte urbanistiche, in Riv. Giur. Ed., 1988, II, p. 98 ss; MERUSI F., L’affidamento del cittadino, Milano, 1970; per la giurisprudenza, si veda quella riportata da PERICU G., L’attività consensuale..., op. cit., p. 1346.
[49] Cfr. le pertinenti osservazioni di MORELLO A., I programmi integrati di intervento, in Regione e Gov. Locale, 1995, p. 942.
[50] Si è volutamente richiamata la previsione contenuta nell’art. 11 L.241/1990.
[51] URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S., Amministrazione e privati.., op. cit., p. 8, dopo aver sottolineato come in campo urbanistico “l’esigenza di un forte controllo sociale e politico è palmare”, ricordano come proprio tale aspetto giustifica la posizione di “diffidenza” che spesso si coglie in dottrina e giurisprudenza.
[52] Questo ci pare anche il senso della riflessione di PICOZZA E., Presentazione a Santiapichi X.., op. cit., p. 7, che parla di “nodo irrisolto politico e dunque legislativo”.
[53] Sottolineano la necessità di una P.A. forte e cosciente del proprio ruolo, BONACCORSI P. e PERICU G., Su alcune tendenze..., op. cit., p. 176; BREGANZE M., L’”urbanistica contrattata” oggi...,op. cit., p. 566.
[54] Cfr. CARPENTIERI P., L’azione amministrativa e la sua inaggirabile specialità, in www.giustizia-amministrativa.it 2005.
[55] Cfr. sul punto le condivisibili osservazioni di TULUMELLO G., Il nuovo regime di atipicità degli accordi amministrativi: forma di Stato e limiti all’ amministrazione per accordi, in www.giustamm.it , 2005, che cita la nota sentenza della Corte Cost. n. 135/1998, dove si afferma come attraverso l’ istituto dell’ esproprio (e cioè il tipico esempio di provvedimento autoritativo) sia possibile perseguire efficacemente finalità sociali e perequative.
[56] Si vedano, al riguardo, le condivisibili affermazioni di PERICU G., Problematiche recenti ..., op. cit., p. 54, ove si sottolinea l’importanza che la P.A. si presenti al confronto con gli operatori “vincolata al rispetto di scelte generali già predeterminate, che però non possono essere rappresentate dall’insieme delle analitiche e sostanzialmente astoriche previsioni dei piani regolatori generali che oggi conosciamo. Probabilmente occorre fare riferimento a un livello di pianificazione più ampio, con contenuti sostanzialmente direttivi e non vincolanti, che ponga i parametri fondamentali delle decisioni da assumere dall’amministrazione, lasciando a questa, però, una certa capacità di scelta e di contrattazione assai ampia per poter definire nel concreto il progetto più opportuno”; in senso analogo, si veda URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico.., op. cit., p. 239, che parlano di un “provvedimento programmatorio-quadro contenente i parametri e gli indirizzi sulle scelte di fondo, per lasciare sufficienti margini di elasticità alla pianificazione funzionale ed operativa, in cui la contrattazione trova la sua sede ideale”.
[57] PERICU G., Problematiche recenti.., op. cit., p. 52.
[58] URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S., Amministrazione e privati.., op. cit., p. 20.
[59] MONTEDORO G., La nuova disciplina degli accordi, in www.giustizia-amministrativa.it , 2005.
[60] Come rilevano URBANI P. e CIVITARESE MATTEUCCI S., Amministrazione e privati.., op. cit., p. 18, una volta “saltato il fosso” della contrattualizzazione, il problema principale è quello di garantire scelte trasparenti; in senso conforme BREGANZE M., L’“urbanistica contrattata”.., op. cit., p. 567, per il quale è fondamentale che venga garantita la “trasparenza nelle operazioni di scelta dei più affidabili dei contraenti”.
[61] PERICU G., Problematiche recenti.., op. cit., p. 53.
[62] Significativa, al riguardo, è l’esperienza effettuata con la L.203/1991, riportata in AA.VV., Resoconto di una esperienza.., op. cit., p. 16, dove espressamente si rileva quanto sia “difficile utilizzare e applicare procedure e parametri di giudizio concepiti per l’appalto pubblico. Tali procedure trasferite in un contesto del tutto diverso da quello dell’affidamento dei lavori pubblici e in un ambito ben più ampio, dove i criteri di giudizio non possono prescindere da termini di raffronto “discrezionali”, sono risultate poco elastiche e ancora oggi l’Amministrazione non è pervenuta alla risoluzione di tutte le problematiche contrattuali”. Anche SANTIAPICHI X., L’intervento del privato..., op. cit., p. 79-80, sottolinea come appaia ardua l’applicazione delle norme sugli appalti pubblici, in quanto “si è al di fuori dello schema tipico dell’appalto, e si è in presenza di un contratto innominato o di un contratto misto”.
[63] Si tratta del D.M. LL.PP. 1.12.1994, già citato; per l’attuazione nelle singole Regioni, si veda, ad esempio, Delib. Giunta Reg. Emilia Romagna 28.11.1995, n. 4303, in B.U.R.E.R., 7.12.1995, n. 175.
[64] Si tratta del D.M. LL.PP. 21.12.1994, e del D.M. LL.PP. 4.2.1995, anche essi già citati.
[65] Al paragrafo 11.1, si precisa che, salvo diversa indicazione da parte di Regioni e Comuni, i criteri di valutazione delle proposte tengano conto di : a) grado di priorità dell’insediamento; b) comparazione economica sintetica; c) qualità dell’offerta tecnica; d) conseguimento di obiettivi generali.
[66] Si trattava della concessione d’ uso di suolo all’interno di un P.E.E.P., per la realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria (impianti sportivi). La sentenza è del T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3.2.1994, n. 23, in Foro Amm., 1995, p. 1716-1717.
[67] SANTIAPICHI X., L’intervento del privato..,op. cit., p. 84, parla di “una sorta di appalto-concorso”, sia pure caratterizzato da numerose peculiarità, prima fra tutte quella per cui il corrispettivo del privato non è rappresentato dal prezzo, ma, ad esempio, dalla quantità di cubatura “utile” (direzionale e/o residenziale), che il proponente potrà realizzare. Al riguardo, tale autore parla di “Project Financing <atipico>“, sottolineando come la caratteristica di tali operazioni, consista nel “finanziamento di un unità economica che sia essa stessa fonte di reddito, in cui il proponente si impegna a realizzare una serie di interventi di interesse pubblico ed ottiene come controprestazione vantaggi urbanistico-edilizi, quali, appunto, la disponibilità di cubature commerciali”.
[68] Analogie potrebbero essere individuate anche con riferimento all’ istituto del promotore nel project financing, con l’ Amministrazione che sollecita proposte dai privati.
[69] Cons. di Stato, sez. V, 20.10.2005 n. 5884.
[70] MONTEDORO G., La nuova disciplina degli accordi, in www.giustizia-amministrativa.it, 2005.
[71] Corte Cost. n. 135/1998.
[72] In tal senso GIULIETTI W., La conclusione di accordi…., op. cit., p. 7, che parla di “interesse legittimo pretensivo, tutelabile di fronte al Giudice amministrativo in caso di rifiuto o di silenzio”; in senso analogo GIACCHETTI S., Partecipazione e tutela cautelare, in Cons. di Stato, 1990, II, p. 1316 secondo il quale non si tratta di una facoltà insindacabile dell’ Amministrazione, cosicché il suo mancato esercizio deve essere motivato e può essere censurato del Giudice. Contra: MONTEFERRANTE L., La nuova disciplina degli accordi…., op. cit. ,p. 7, secondo il quale “la piena libertà di autodeterminarsi alla stipula ha come conseguenza che nell’ipotesi in cui, pur in assenza di motivi ostativi alla stipulazione, l’Amministrazione rifiuti di accettare la proposta di accordo, nulla potrà esserle rimproverato o imputato in quanto il mancato esercizio del potere di autonomia negoziale dovrà ritenersi insindacabile e in suscettibile di essere in alcun modo censurato”.
[73] Così URBANI P., Pianificare per accordi, in Riv. Giur. Ed., 2005, II, p. 181.
[74] Proposta di legge n. A.C. 3860.
[75] In senso sostanzialmente analogo pare l’opinione di MAGRI M., Gli accordi con i privati nella formazione dei piani urbanistici comunali, in Riv. Giur. Urb., 2004, p. 575, secondo il quale l’accordo “deve riguardare la sola <esecuzione> del piano strutturale (il cd. quid) e presuppone che l’Amministrazione abbia già esercitato la funzione normativa in sé e per sé considerata (il cd. an)”. Secondo questo Autore, l’ accordo avrebbe altresì l’effetto di “saltare” la necessità del POC, accorciando i tempi e garantendo l’ attuazione di determinati interventi.
[76] Così TAR Emilia – Romagna, Bologna, n. 609/2006.
[77] Cfr. MONTEDORO G., La nuova disciplina…, op. cit. ,p. 2, che parla di “relazione asimmetrica perché la dinamica giuridica è sottratta alla disponibilità di entrambe le parti, ma consente sempre il riemergere della situazione di dominio”.
[78] A tale riguardo, TRAVI A., Accordi fra i proprietari…, op. cit., p. 275, parla di “inesauribilità del potere”
[79] Cfr, sul punto VASTA S., Gli accordi, la revoca e la giurisdizione esclusiva. Una lettura (tra le righe) della sentenza 05 luglio 2004 n. 204 della Corte Costituzionale, in Foro Amm., 2005. cfr. anche MONTEDORO G., La nuova disciplina…, op. cit., p. 5.
[80] Cfr., sul punto, MONTEFERRANTE L., La nuova disciplina degli accordi…, op. cit. , passim; MONTEDORO G., La nuova disciplina…, op. cit., p. 10.
[81] Cr., sul punto, TAR Emilia – Romagna, Bologna, sez. I, 2035/2004.