n. 11/2003 - © copyright

ROMOLO D’ARGENTO (*)

Requisiti soggettivi dell’appaltatore di lavori pubblici 
e cause di esclusione dalle gare di appalto

1.- Requisiti soggettivi dell’appaltatore di lavori pubblici: aspetti generali.

La specialità dell’appalto di opere pubbliche, la natura degli interessi che sono collegati al suo regolare e tempestivo svolgimento, la continuità di rapporti che il contratto crea tra P.A. ed appaltatore rendono indispensabile che quest’ultimo sia in possesso di specifici requisiti oggettivi.

Tra questi, il più importante è quello della idoneità tecnica e morale.

Detto requisito è stabilito dall’art. 8, comma 1, legge n. 109/1994 (in prosieguo “legge”), secondo cui tutti i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici (quindi, gli appaltatori, subappaltatori, concessionari, promotori, ecc.) “devono essere qualificati ed improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza”.

La stessa legge, sempre all’art. 8, ha pure posto una serie di prescrizioni sottese all’attuazione dell’affermazione di principio contenuta nell’enucleato comma 1.

In concreto, il sistema di qualificazione è ispirato a criteri diversi a seconda che si tratti di lavori di importo superiore ovvero inferiore a 150.000 Euro.

Per questi ultimi, il comma 11-quinquies dell’art. 8 della Legge rinvia in toto al regolamento di attuazione per la definizione dei requisiti di ordine generale, organizzativo e tecnico delle imprese ai fini dell’affidamento di lavori (art. 28 DPR 25.01.2000 n. 34).

Per i primi, invece, la legge configura un sistema di qualificazione i cui tratti differenziali salienti rispetto al passato sono costituiti, in primo luogo, dall’affidamento delle attività di verifica delle imprese non più ad organi pubblici, quali erano i comitati dell’A.N.C. (Albo Nazionale Costruttori), ma ad organismi privati appositamente autorizzati dall’Autorità sui ll.pp. ed assoggetti alla vigilanza di questa (S.O.A., Società Organismi di Attestazione).

In secondo luogo, il nuovo sistema articola la qualificazione in requisiti attinenti alla qualità del processo produttivo e dei prodotti dell’impresa ed in requisiti attinenti al suo status ed alla idoneità economico-finanziaria, tecnico-organizzativa e simili.

Al riguardo, la legge opera altresì una distinzione, perché demanda la verifica circa il possesso di detti secondi requisiti alle S.O.A. e riserva, nel contempo, l’accertamento dei primi agli appositi soggetti accreditati ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, talchè in proposito il compito delle S.O.A. è limitato al mero accertamento della esistenza della certificazione rilasciata dai soggetti accreditati predetti (c.d. certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000).

Mentre, poi, la regolamentazione dei requisiti di status, economico-finanziari, tecnico-organizzativi e simili abbraccia tutti gli appalti sopra soglia, si è viceversa potuto notare, anche in consonanza con i più recenti orientamenti a livello europeo, un’attenuazione del rilevo conferito alla certificazione di qualità, che la sede comunitaria sembra orientata a connotare quale mero fattore incentivante del soggetto impresa.

Senz’altro, ai sensi dell’art. 8, comma 4 lett. e), della Legge, la facoltà ed il successivo obbligo per le stazioni appaltanti di richiedere la certificazione di qualità non possono essere previsti per lavori di importo inferiore a 500.000 Euro.

Inoltre, come opportunamente chiarito dall’all. B) al regolamento n. 34/2000, per detti lavori la formula “certificazione di qualità” utilizzata dalla citata norma esclude la necessità sia della “certificazione di sistema di qualità”, sia della “dichiarazione della presenza di elementi del sistema di qualità”.

2.- Requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale.

La definizione dei requisiti di status, economico-finanziari, tecnico-organizzativi e simili ai fini dell’affidamento di lavori sopra soglia è affidata al DPR 25.01.2000 n. 34, che distingue requisiti d’ordine generale e requisiti d’ordine speciale.

La verifica del possesso di tali requisiti costituisce l’indefettibile presupposto per il rilascio, da parte delle S.O.A., dell’attestato di qualificazione.

I primi sono elencati dall’art. 17, comma 1, del DPR n. 34/2000 ed attengono, in sintesi:

= allo status dell’impresa (cittadinanza o nazionalità italiana, appartenenza ad uno stato aderente all’U.E.; iscrizione nel registro delle imprese; assenza di dichiarazioni di fallimento o di pendenza di procedure concorsuali; inesistenza di sentenze definitive di condanna o di patteggiamento incidenti sulla moralità professionale; inesistenza di provvedimenti o procedimenti c.d. antimafia);

= alle sue obbligazioni di natura pubblicistica (inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contribuzione sociale; inesistenza di irregolarità, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi di pagamento di imposte e tasse; inesistenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, attinenti all’osservanza delle norme poste a tutela della prevenzione e della sicurezza sui posti di lavoro);

= alla condotta da essa tenuta specificamente nell’ambito del settore dei lavori pubblici (inesistenza di errori gravi nell’esecuzione di lavori pubblici; inesistenza di false dichiarazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l’ammissione agli appalti e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione).

I requisiti d’ordine speciale sono, invece, fissati dal successivo art. 18 dello stesso DPR e consistono:

- nell’adeguata capacità economica e finanziaria;

- nell’adeguata idoneità tecnica ed organizzativa;

- nell’adeguata dotazione di attrezzature;

- nell’adeguato organico medio annuo.

Lo stesso art. 18 fissa specificamente anche i criteri per la determinazione di ciascuno di tali requisiti.

3.- Cause di esclusione dalle gare di appalto di lavori pubblici.

Ai sensi dell'art. 8, comma 9, della Legge, a decorrere dal 1 gennaio 2000, i lavori pubblici possono essere affidati esclusivamente a soggetti qualificati ai sensi dei commi 2 e 3 dello stesso articolo e non esclusi dalle gare per inaffidabilità morale, finanziaria e professionale.

Già all'atto della qualificazione, le imprese, ai sensi dell'art. 17 DPR n. 34/2000, oltre ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi (vedasi il paragrafo sub. n. 2), devono possedere anche requisiti di carattere generale, i quali attengono, più propriamente, all'indicata affidabilità morale, economica e professionale.

Il possesso di detti requisiti, oltre che costituire l’indefettibile presupposto per il rilascio dell’attestato di qualificazione, deve permanere al momento della partecipazione alle specifiche procedure di affidamento e di stipulazione dei contratti.

Difatti, ai sensi dell'art. 75 DPR n. 554/1999, vanno “esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti” le imprese che versano in una delle situazioni di incompatibilità ivi elencate.

Le situazioni di incompatibilità, in caso di partecipazione di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendano associarsi o consorziarsi, rilevano per tutte le imprese facenti parte dell'associazione o consorzio, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l'amministrazione.Sempre ai sensi dell’art. 8, comma 7, della legge, il potere di esclusione dalle gare compete alle stazioni appaltanti.

I requisiti di carattere generale vanno poi conservati nel corso di tutto il rapporto negoziale, comportando la loro perdita la risoluzione del contratto.

Tanto appare emergere dalla stessa dizione del più volte citato art. 8, comma 1, della Legge, il quale riferisce il possesso della qualificazione non semplicemente al momento di partecipazione alla gara ed a quello dell’aggiudicazione, ma, più generalmente, all’esecuzione dei lavori.

Ciò premesso, si elencano di seguito le singole cause di esclusione (per la cui puntuale ed esaustiva disamina vedi Determinazione Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 15.07.2003, in G.U. 25.08.03 n. 196, Serie Generale) .

Ai sensi del già citato art. 75 DPR 21.12.1999 n. 554, sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

A) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

B) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27.12.1956, n. 1423; il divieto opera se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;

C) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio.

In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale;

D) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'articolo 17 della legge 19.03.1990, n. 55;

E) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici;

F) che hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara;

G) che abbiano commesso irregolarità, definitivamente accertate, rispetto gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti;

H) che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici.

4.- Cause di esclusione atipiche: l’informativa prefettizia supplementare.

La prassi amministrativa, confortata dall'elaborazione giurisprudenziale (Cons. St., Sez. VI, 5.06.2003 n. 3124, in calce), conosce anche un’ulteriore causa di esclusione: la c.d. informativa supplementare o atipica, fondata sull'accertamento di elementi i quali, pur denotando il pericolo di collegamento tra l'impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall'art. 4 del decreto legislativo n. 490/1994, per dar vita ad un effetto legale di divieto a contrarre.

Detto potere d'informazione trova fondamento positivo nell'art.1-septies D.L. 6.09.1982, n.629 convertito, con modificazioni, dall'art. 1 L. 12.10.1982, n.726, ai sensi del quale l'Alto commissario per la lotta alla mafia (le cui competenze, nelle more, sono state devolute ai prefetti) può comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni, in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche elementi di fatto ed altre indicazioni utili alla valutazione, nell'ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio, il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni ed altri titoli menzionati.

L'applicazione della citata norma ai contratti ad evidenza pubblica ha un suo riscontro nell'art. 113 R.D. 23.05.1924, n. 827, secondo il quale per gravi motivi d'interesse pubblico o dello Stato, il Ministro o l'autorità delegata può negare l'approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari.

In breve, l'informativa supplementare o atipica non ha l'effetto interdittivo, non preclude assolutamente e inderogabilmente la stipula del contratto con l'aggiudicatario, ma consente all'amministrazione appaltante di negare l'approvazione sulla base di ragioni d'interesse pubblico.

Tale potere d'informazione atipica è espressione di un principio generale di collaborazione fra pubbliche amministrazioni, principio che viene in rilievo soprattutto quando siano in gioco interessi delicati inerenti alla tutela della sicurezza, dell'ordine pubblico e dello svolgimento legale delle attività economiche.

Esso assolve la funzione di arricchire la conoscenza dell'amministrazione circa la posizione ed i collegamenti dell'impresa e non arreca a quest'ultima alcun nocumento immancabile, fermo il profilo della riservatezza che, nella materia in esame, resta servente alla primaria esigenza di tutela dell'ordine pubblico e della pubblica sicurezza (Cons. St., Sez. VI, 14.01.2002, n. 149).

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5.- La decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 5 giugno 2003 n. 3124.

Nell’ambito della c.d. cautele antimafia e delle conseguenti preclusioni alla partecipazione e stipulazione dei contratti pubblici, accanto alle due figure tipizzate dal d.lgs. n.490/1994 (cause interdittive della contrattazione connesse a sanzioni penali o misure preventive, e tentativo di infiltrazione mafiosa), deve riconoscersi l’esistenza della c.d. informativa prefettizia supplementare atipica (che trova la sua fonte normativa nell’art.1-septies, d.l. n.629/1982, mai abrogato), consistente in un’informativa prefettizia da cui, pur non emergendo cause interdittive o la prova certa del tentativo di infiltrazione mafiosa, risultano comunque elementi di sospetto tali da incidere sull’affidabilità morale dell’impresa.

L’informativa supplementare atipica è utilizzabile da parte della stazione appaltante al fine dell’esercizio dei suoi poteri discrezionali di autotutela, mediante il diniego di affidamento dell’appalto o l’adozione di atti di ritiro dell’aggiudicazione già avvenuta; la possibilità di negare l’approvazione del contratto sulla base di gravi motivi di interesse pubblico (come recita l’art.113, r.d. n.827/1924) consistenti nel sospetto circostanziato di connessione dell’impresa con la criminalità organizzata, non incontra ostacoli nel diritto comunitario degli appalti, il quale non è esaustivo di tutte le possibili cause di esclusione delle imprese dai pubblici appalti; del resto l’art.8, l. n.109/1994, nel richiamare le cause di esclusione previste dal diritto comunitario, fa comunque salva la vigente normativa antimafia.

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Si deve ritenere che le cause di esclusione dagli appalti previste dal diritto comunitario, e puntualmente recepite dall’ordinamento interno (art.8, l. n.109/1994; art.75, d.p.r. n.554/1999; d.lgs. n.158/1995), non sono esaustive e tassative, potendo i legislatori nazionali prevederne ulteriori a salvaguardia di interessi pubblici generali diversi da quello della tutela della concorrenza, e fondate su ragioni di ordine e sicurezza pubblica.

Invero, il trattato di Roma istitutivo della comunità europea, nel sancire la libera circolazione di servizi, consente l’applicazione delle stesse restrizioni previste per la libera circolazione dei capitali (art. 55), e, in particolare, la possibilità per gli Stati membri, tra l’altro, di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza (art.58 (73D), § 1, lett. b), e purché tali misure non siano un mezzo di discriminazione arbitraria o di restrizione dissimulata della libertà di circolazione (art. 58, § 3).

Sicché, alla luce degli artt. 55 e 58 del Trattato di Roma, nell’ordinamento italiano, ben si giustificano e sono compatibili con la libertà di circolazione e con la tutela della concorrenza, cause di esclusione dagli appalti che, sebbene ulteriori rispetto a quelle previste dal diritto comunitario degli appalti, sono motivate da cautele antimafia, in quanto le stesse hanno il loro fondamento in ragioni di ordine pubblico e pubblica sicurezza, e, lungi dal provocare una restrizione della concorrenza, mirano al contrario a garantire l’esplicazione di una concorrenza sana e avulsa da inquinamenti da parte della criminalità organizzata.