LexItalia.it - LUIGI D’ANGELO

TRIBUNALE DI CIVITAVECCHIA - ordinanza 16 marzo 2005 n. 363 (in G.U. n. 34 del 24 agosto 2005) - G.U. Pratesi - Comune di Ladispoli ed altri c. Enel S.p.A.

Giurisdizione e competenza - Ambiente - Impianti di generazione di energia elettrica - Controversie - Attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo - Ex art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005) - Questione di legittimità costituzionale - In relazione agli artt. 103 e 25 Cost. - Per la ingiustificata deroga alla giurisdizione ordinaria in materia di tutela di diritti soggettivi (nella specie diritto alla salute e alla salubrità ambientale) e la violazione del principio del giudice naturale - Va sollevata.

Va sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria 2005), nella parte in cui - in contrasto con gli art. 103 e 25 Cost. - dispone che «le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui ai decreto legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito con modificazioni dalla legge 9 aprile 2002, n. 55 e le relative questioni risarcitorie, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alle controversie di cui al presente comma si applicano le disposizioni di cui all'art. 2-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034» (1).

I diritti fondamentali della persona quale limite per la
previsione normativa di particolari materie di giurisdizione esclusiva

SOMMARIO: Premessa. - Il caso. - Potere amministrativo e diritti fondamentali della persona: due possibili diverse ricostruzioni. - La tesi del diritto resistente al potere. - La tesi dell’affievolimento dell’attività amministrativa autoritativa in attività materiale a fonte di diritti fondamentali. - Critica alla tesi della mancanza di potere ab initio. - I diritti fondamentali quale limite alla previsione legislativa di una giurisdizione esclusiva.

Con ordinanza in data 16 marzo 2005, pubblicata sulla G.U., Serie Speciale, n. 34 del 24 agosto 2005, il Tribunale di Civitavecchia ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 552, legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria), disposizione che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui ai decreto legge 7 febbraio 2002, n. 7 convertito con modificazioni dalla legge 9 aprile 2003, n. 55 e le relative questioni risarcitorie”.

In particolare, i giudici di merito, dopo aver richiamato le argomentazioni sostenute dalla Consulta nella nota decisione n. 204/2004, si soffermano sulla natura delle situazioni giuridiche soggettive incise dalle procedure e provvedimenti in materia di impianti di cui alla citata disposizione.

Configurate queste ultime quali diritti soggettivi - segnatamente “diritto alla salute e diritto alla salubrità ambientale della popolazione potenzialmente coinvolta dal progetto di riconversione della centrale elettrica” - viene quindi affermato che “si e' … di fronte a situazioni soggettive alle quali è oramai unanimemente riconosciuto carattere assoluto e incomprimibile, ed in relazione alle quali non e' neppure ipotizzabile quella facoltà di scelta fra opposte soluzioni (in base a criteri di discrezionalità tecnica o amministrativa) nella quale si sostanzia il potere pubblico; e se si può affermare che l'amministrazione non e' investita del potere di operare scelte che comportino il rischio concreto di compromettere la salute degli amministrati, e che per contro «le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica» ben possono implicare un simile rischio, allora bisogna logicamente concludere che il comma 552 dell'art. 1 della legge in esame individua un ambito di giurisdizione esclusiva al di fuori dei limiti fissati dal Costituente”.

L’analisi della pronuncia, offre l’occasione per indagare i rapporti tra potere autoritativo, diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti e giurisdizione.

Preliminarmente appare opportuno descrivere la vicenda portata alla cognizione del giudice remittente.

Il Comune di Ladispoli si è rivolto al Tribunale di Civitavecchia con ricorso ex art. 700 c.p.c. chiedendo l'emissione - nei confronti dell' ENEL - di un provvedimento di sospensione dei lavori di riconversione a carbone della centrale termoelettrica di Torre Valdaliga Nord di Civitavecchia, in funzione anticipatoria della emissione di una pronuncia di merito a carattere inibitorio, a protezione del diritto alla salute ed alla salubrità ambientale dei propri cittadini. Sono quindi intervenuti in giudizio per sostenere un interesse comune a quello di parte ricorrente, la Provincia di Roma (che ha chiesto estendersi analoga tutela a tutto il proprio territorio), altri Comuni limitrofi e varie ONLUS. Sono invece intervenuti volontariamente per far valere un interesse contrario alla adozione del provvedimento d’urgenza, (e comune a quello di ENEL S.p.A., parte resistente) il Comune di Civitavecchia, la Federlazio, il Ministero delle attività produttive, il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, e da ultimo la società ENEL produzioni S.p.A.

Nel corso del procedimento è stata emessa una ordinanza interlocutoria per la nomina di un collegio peritale cui affidare l'incarico di verificare se l'attuazione del progetto di riconversione potesse determinare o meno la compromissione della salubrità ambientale del territorio interessato e comportare quindi un rischio apprezzabile per la salute dei cittadini ivi residenti.

Nelle more della procedura cautelare è sopravvenuta la menzionata legge 30 dicembre 2004, n. 311 che ha devoluto espressamente al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva le controversie della tipologia di quella portata alla cognizione del Tribunale di Civitavecchia.

Invocando l'applicabilità' al caso di specie della nuova normativa, la parte resistente e quelle con interesse ad essa comune, hanno quindi chiesto la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Il Tribunale, ha quindi ritenuto di dover dubitare della legittimità costituzionale della normativa sopravvenuta.

Potere amministrativo e diritti fondamentali della persona: due diverse possibili ricostruzioni.

La pronunzia in commento esclude che il legislatore possa devolvere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo controversie afferenti a diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti, ciò anche alla luce dei principi tracciati dalla Consulta con la decisione n. 204/2004.

Da un lato si sostiene, conformemente ad un consolidato orientamento pretorio, che non essendo i diritti fondamentali suscettibili di “degradazione”, verrebbero a mancare, nella specie, interessi legittimi dialoganti con un pubblico potere, con conseguente necessaria giurisdizione del G.O.. Dunque, un legislatore che devolvesse al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva controversie originate dall’esclusivo “scontro” tra potere autoritativo e diritti della persona, contravverrebbe al sistema costituzionale di riparto.

Da altro lato, inoltre, si soggiunge che non potrebbe comunque nemmeno pensarsi all’esistenza di un potere pubblico esercitabile nel segno di un potenziale pregiudizio per tali diritti fondamentali. La presenza di un diritto fondamentale, se ben si intende, sarebbe una spia dell’assenza di un qualsivoglia potere autoritativo in capo al soggetto pubblico procedente che, quindi, non potendosi che comportare alla stregua di un privato, originerebbe controversie scrutinabili dal (solo) G.O.. In tal caso, mancherebbe lo “scontro” tra potere e diritto - presente nella prima ipotesi ricostruttiva e già di per se preclusivo di una giurisdizione del G.A. - e si verrebbe a configurare una contrapposizione tra comportamento materiale della PA e diritto fondamentale. Anche in tale ipotesi, quindi, la previsione normativa in tema di riparto di giurisdizione, affidata al G.A., non sarebbe conforme alla Costituzione alla luce degli ultimi insegnamenti della Consulta.

Si tratta, riepilogando, di due distinti assunti: 1) il potere amministrativo, pur se in concreto esercitato, non sarebbe idoneo a comprimere diritti soggettivi di tipo perfetto, “degradandoli” ad interessi legittimi, con necessaria giurisdizione del G.O.; 2) a fronte di diritti fondamentali della persona non è paventabile l’esercizio di potere amministrativo autoritativo (opzione che sembra seguita dalla decisione in commento), con esclusione della giurisdizione del G.A.. La pretesa attività amministrativa della PA, fondata su di un provvedimento autoritativo, diverrebbe, se pregiudicante diritti della persona, mera attività materiale.

Nel primo caso, dunque, la giurisdizione del G.A. sarebbe da escludere non per l’assenza di potere pubblico, ma per assenza della naturale posizione soggettiva con essa dialogante, cioè l’interesse legittimo. I diritti fondamentali della persona rimarrebbero tali anche se intercettati da potestà autoritativa, dunque conoscibili dall’Autorità giudiziaria ordinaria.

Nel secondo caso, invece, la giurisdizione del G.A. non sarebbe prospettabile per mancanza di potere amministrativo, quindi, anche di interessi legittimi, con “naturale” attribuzione e devoluzione della controversia, di natura privatistica, al G.O..

Potrebbe obiettarsi che la prima opzione ricostruttiva (diritto fondamentale non degradabile dal potere amministrativo) in realtà nessun limite assoluto comporta ai fini della previsione, da parte del legislatore, di una materia particolare devoluta alla giurisdizione esclusiva.

Sarà ben possibile, infatti, devolvere normativamente al G.A. delle controversie in sede di giurisdizione esclusiva qualora rilevino, oltre ad un potere amministrativo, “anche” diritti soggettivi perfetti/fondamentali, accano ad interessi legittimi (secondo l’insegnamento della Consulta).

Soltanto, quindi, se la materia di nuova istituzione contempla controversie vertenti su di un esclusivo scontro tra potere e diritti fondamentali, non sarà possibile prevedere ipotesi di giurisdizione esclusiva (come ad es. nelle controversie in tema di espulsione amministrativa dello straniero laddove il G.O. è chiamato a risolvere i giudizi aventi ad oggetto il potere espulsivo della PA e i diritti fondamentali del soggetto espulso).

Se tuttavia il legislatore scorge in un una certa materia, caratterizzata dalla possibilità della PA di agire autoritativamente, la rilevanza sia si interessi legittimi che, anche, di diritti, seppure di natura fondamentale, nulla osterà all’istituzione di una giurisdizione esclusiva, con rispetto delle regole costituzionali di riparto. L’accoglimento della tesi del diritto fondamentale resistente al potere, dunque, non precluderebbe al legislatore l’istituzione di nuove materie di giurisdizione esclusiva.

La tesi dell’affievolimento dell’attività amministrativa autoritativa in attività materiale a fronte di diritti fondamentali.

La pronuncia in commento, tuttavia, pare più correttamente ricondurre la disposizione della finanziaria censurata alla seconda opzione interpretativa (assenza di potere autoritativo in presenza di diritti fondamentali, assenza di interessi legittimi, dunque, giurisdizione del G.O.), seppure sotto due diverse angolazioni: la prima fa leva su di una mancanza di potere autoritativo ab origine, la seconda individua tale mancanza nel senso sopra delineato ovvero paventando un potere autoritativo interdetto quanto al suo esplicitarsi dalla presenza di diritti soggettivi perfetti.

La prima opzione si desume, più nel dettaglio, nella parte in cui si argomenta l’illegittimità costituzionale della disposizione della finanziaria invocata facendosi perno sul concetto di “procedure” in materia di impianti di generazione elettrica.

Osserva il Tribunale che l'ambito delle controversie riservate dal comma 552 alla giurisdizione esclusiva, risulta definito da una endiadi dal contenuto non agevolmente delimitabile, ovvero «procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica» nella quale “se il secondo termine appare chiaramente riferito alla attività provvedimentale (con ciò in qualche modo sovrapponendosi alla giurisdizione generale di legittimità) il primo termine - da ritenersi volutamente atecnico - non può che fare riferimento ad attività diversa da quella propria della discrezionalità amministrativa in senso stretto, ed appare in ogni caso potenzialmente idoneo a ricomprendere altresì l'attività' negoziale e quella comportamentale, così includendo in modo del tutto indipendente dalla considerazione degli interessi lesi, qualsiasi controversia che interferisca con la progettazione, la realizzazione, 1'esistenza il funzionamento di un impianto di produzione di energia elettrica”.

In altri termini, parrebbe che il giudice remittente, “valorizzando” il concetto di “procedure” di cui alla disposizione legislativa in argomento - ovvero quale sinonimo di attività non provvedimentale rectia non autoritativa - giunga poi a chiarire l’irrilevanza di interessi legittimi in concreto e dunque la sola sussistenza di diritti soggettivi (ovvero diritto alla salute ed alla salubrità ambientale), di per se inidonea, quindi, a sorreggere la previsione dell’attribuzione di una giurisdizione esclusiva del G.A.

La seconda opzione ermeneutica, invece, si rinviene nell’affermazione secondo cui l'amministrazione non può essere investita “del potere di operare scelte che comportino il rischio concreto di compromettere la salute degli amministrati”; in sostanza, se tale potere risulta in astratto previsto da una previa norma, non essendo in concreto paventabile un suo esercizio se incidente in maniera pregiudizievole su diritti fondamentali e configurandosi l’attività del soggetto pubblico quale mero comportamento, la giurisdizione spetterebbe al G.O., con incostituzionalità della previsione normativa di una giurisdizione esclusiva.

Critica alla tesi della mancanza di potere ab initio.

Quanto alla prima prospettazione (mancanza di un potere autoritativo ab initio nei casi giudiziari come quelli in parola) questa appare destituita di fondamento.

Va infatti evidenziato che l’attività posta in essere dall’ENEL (lavori di riconversione a carbone di una esistente centrale termoelettrica), non deve essere valutata quale mera attività di impresa, come tale espressione di una condotta materiale potenzialmente idonea a cagionare pregiudizi a diritti della persona.

Ciò che viene in rilevanza, invero, è un’attività dell’ENEL che agisce sulla scorta di un previo provvedimento amministrativo.

Occorre rammentare che l’art. 1, decreto legge 7 febbraio 2002 - richiamato dalla disposizione della cui costituzionalità il giudice remittente dubita - sancisce che la costruzione e l'esercizio degli impianti di energia elettrica di potenza superiore a 300 MW termici, gli interventi di modifica o ripotenziamento, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili all'esercizio degli stessi, sono dichiarati opere di pubblica utilità “e soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dal Ministero delle attività produttive, la quale sostituisce autorizzazioni, concessioni ed atti di assenso comunque denominati, previsti dalle norme vigenti, costituendo titolo a costruire e ad esercire l'impianto in conformità al progetto approvato”; prosegue la norma sancendo che qualora le opere comportino variazioni degli strumenti urbanistici e del piano regolatore portuale, il rilascio dell'autorizzazione ha effetto di variante urbanistica.

Ne deriva che le attività materiali, le procedure e quant’altro posto in essere successivamente al rilascio della predetta autorizzazione da parte dei soggetti pubblici competenti, non costituiscono affatto meri comportamenti, bensì attività aventi titolo in un previo provvedimento amministrativo.

Da ciò segue che, in definitiva, nei casi come quello in questione, la cognizione invocata riguarda non già una condotta materiale per l’assenza di un potere pubblico ab initio, bensì gli effetti di un provvedimento amministrativo costituente titolo per la costruzione di impianti energetici, effetti che si assumono dannosi e lesivi di diritti fondamentali.

I diritti fondamentali quale limite alla previsione legislativa di una giurisdizione esclusiva.

Viene in considerazione, a tal punto, la seconda impostazione, quella secondo cui un potere autoritativo e funzionalizzato attribuito da una previa norma ad un soggetto pubblico (sicuramente presente nel caso de quo come appena rilevato) verrebbe comunque a scemare a fronte dell’opposizione allo stesso di diritti fondamentali della persona, di cui si chiede tutela, assurgendo le attività amministrative di natura autoritativa poste in essere dalla PA procedente, a meri comportamenti.

Tale impostazione ermeneutica, sovente affermata in giurisprudenza [1], appare idonea a conferire fondatezza alla pronunzia in commento.

A ben vedere, la disposizione legislativa della finanziaria, specificando che al G.A. spetta altresì la cognizione sulle questioni risarcitorie relative alle procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica - materia nella quale rilevano indubbiamente i diritti alla salute ed alla salubrità ambientale - induce a ritenere che anche tali diritti fondamentali siano stati contemplati dal legislatore (nell’ottica risarcitoria), seppure accanto al altre posizioni soggettive di interesse legittimo, nella istituzione della nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva. Ma se così è, non sfugge allora la contraddizione nell’aver previsto una giurisdizione del G.A. allorquando la discrezionalità amministrativa risulta azzerarsi per effetto di situazioni soggettive costituzionalmente garantite; la S.C., in tali casi, fa riferimento soltanto ad un potere di apprezzamento riconducibile a discrezionalità tecnica non ostativa della giurisdizione del giudice ordinario [2].

In definitiva, se è vero, come affermato nella decisione n. 204/2004, che le materie di giurisdizione esclusiva devono configurarsi come particolari, nel senso che la tutela nei confronti dell’amministrazione investe in tali casi “anche” diritti (accanto ad interessi legittimi), quando siffatti diritti si configurano come fondamentali, non sarà possibile configurare quell’insestricabile intreccio tra gli stessi e le posizione di interesse legittimo - che giustifica l’istituzione legislativa di una ipotesi di giurisdizione esclusiva - in considerazione dell’irrilevanza dell’autoritarietà dell’azione amministrativa sui diritti medesimi (indisponibili poiché oggetto di previsione costituzionale mediante disposizione precettive).

D’altronde, l’ordinamento già contempla una ipotesi di giurisdizione del G.O. in materia di danno ambientale e tutela del relativo diritto (art. 18, legge 8 luglio 1986, n. 349), ipotesi normativa che in passato ha indotto i giudici di legittimità a ritenere irrilevanti, proprio in giudizi azionati da un ente locale contro l’ENEL per la costruzioni di centrali termoelettriche, i risvolti autoritativi della vicenda, riconducendosi la pretesa attività amministrativa autorizzata ad attività materiale (illecita) [3]. Così già cogliendosi la “funzione” di limite alla giurisdizione del G.A. dei diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti, ciò in considerazione dell’effetto che gli stessi sortiscono, a differenza dei meri diritti soggettivi, sul potere del soggetto pubblico.

Non mancano, del resto, ulteriori riferimenti normativi che confermano la non sottraibilità al G.O. della giurisdizione allorquando emergono diritti della persona (si pensi al codice della privacy, nonché al T.U. immigrazione).

[1] Da ultimo, Cass. civ., SS.UU, 9 agosto 2001, n. 10963.

[2] Cass. civ., SS.UU., 29 novembre 1999, n. 837.

[3] Cass. civ., SS.UU, 17 gennaio 1991, n. 4000, in Rass. giur. Enel, 1992, p. 443, secondo cui “con riguardo ai lavori di costruzione di una centrale termoelettrica, che vengano effettuati dall'enel, ancorché previo conseguimento delle prescritte autorizzazioni amministrative, si deve riconoscere al comune, che deduca un danno od un pericolo di danno alla salute dei cittadini ed alla salubrità dell'ambiente, la facoltà di agire davanti al giudice ordinario, pure in via cautelare e d'urgenza, per denunciare le suddette opere (e non quindi per impugnare quelle autorizzazioni nel rapporto con la pubblica amministrazione), tenuto conto che si verte in tema di tutela di posizioni di diritto soggettivo, rispetto ad attività materiali assertivamente lesive dei diritti stessi, e che, inoltre, non incidono sulla giurisdizione le questioni (di merito) attinenti alla legittimità o meno di dette attività, ovvero ai limiti entro i quali il giudice ordinario può conoscere degli indicati provvedimenti amministrativi (art. 4 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 all. e)”; conforme, Cass. civ., SS.UU., 21 dicembre 1990, n. 12133.

Si osserva, infine, che la questione di costituzionalità sollevata dall’ordinanza in commento pare obliterare il precetto di cui all’art. 5 c.p.c. che rende non rilevante la normativa sopravvenuta di cui alla finanziaria nella vicenda processuale esaminata; il giudice remittente, tuttavia, accogliendo le prospettazioni dell’ENEL, effettua una particolare interpretazione del concetto di “domanda” di cui all’art. 5 c.p.c., rilevante ai fini della determinazione della giurisdizione, intesa come domanda di merito - non anche domanda cautelare - nonostante lo stretto collegamento funzionale/strumentale tra le medesime esistente.

Sciogliendo la riserva assunta nel procedimento n. 521/04 r.g.a.c., emette la seguente ordinanza.

Il Comune di Ladispoli si è rivolto al tribunale di Civitavecchia con ricorso ex art. 700 c.p.c. chiedendo l'emissione - nei confronti dell'ENEL - di un provvedimento di sospensione dei lavori di riconversione a carbone della centrale termoelettrica di Torre Valdaliga Nord di Civitavecchia, in funzione anticipatoria della emissione di una pronuncia di merito a carattere inibitorio, a protezione del diritto alla salute ed alla salubrità ambientale dei propri cittadini.

Sono quindi intervenuti in giudizio per sostenere un interesse comune a quello di parte ricorrente, la Provincia di Roma (che ha chiesto estendersi analoga tutela a tutto il proprio territorio), i Comuni di Allumiere, Cerveteri e Tarquinia, il Codacons, Legambiente-Onlus e Legambiente-Lazio Onlus.

Sono invece intervenuti volontariamente per far valere un interesse contrario alla adozione del provvedimento, (e comune a quello di ENEL S.p.A., parte resistente) il Comune di Civitavecchia, la Federlazio, il Ministero delle attività produttive, il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio, e da ultimo la società ENEL produzioni S.p.A.

Nel corso del procedimento è stata emessa una ordinanza interlocutoria per la nomina di un collegio peritale cui affidare l'incarico di verificare se l'attuazione del progetto di riconversione potesse determinare o meno la compromissione della salubrità ambientale del territorio interessato (ormai esteso all'intero ambito della provincia di Roma) e comportare quindi un rischio apprezzabile per la salute dei cittadini ivi residenti.

Successivamente al deposito della relazione di consulenza tecnica, con ordinanza in data 22 dicembre 2004, il giudice designato ha formulato al collegio peritale un quesito integrativo, disponendo la convocazione delle parti e dei consulenti tecnici per la successiva udienza del 12 gennaio 2005; in questo intervallo di tempo, è stata approvata in via definitiva la legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Legge finanziaria), che all'art. 1, comma 552, prevede che «le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui ai decreto legge 7 febbraio 2002, n. 7 convertito con modificazioni dalla legge 9 aprile 2003, n. 55 e le relative questioni risarcitorie, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alle controversie di cui al presente comma si applicano le disposizioni di cui all'art. 2-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034».

Invocando l'applicabilità al caso di specie della nuova normativa, la resistente e le parti con interesse ad essa comune, hanno chiesto la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice ordinario; il giudice si è riservato assegnando termini di trenta giorni per note illustrative, ed ulteriori venti per note.

A scioglimento della riserva così assunta, il tribunale ritiene di dover dubitare della legittimità costituzionale della normativa sopravvenuta, per le ragioni di seguito esposte.

1) come correttamente osservato dall'ENEL e dalle parti con interesse comune, la norma modificativa della giurisdizione - indipendentemente dal disposto dell'art. 5 c.p.c. - dovrebbe trovare applicazione nel giudizio presente, dal momento che la cognizione della autorità giudiziaria in ambito cautelare è funzionalmente collegata alla competenza per il giudizio di merito; venendo meno la giurisdizione in relazione al giudizio di cognizione rispetto al quale il cautelare riveste la propria funzione strumentale e anticipatoria, il giudice perderebbe altresì il potere di pronunciarsi in via urgente, pur a fronte di un ricorso presentato in data anteriore alla entrata in vigore della norma modificativa della giurisdizione: la persistenza della norma nell'ordinamento imporrebbe dunque al tribunale adito di declinare la propria giurisdizione.

2) il progetto di riconversione della centrale di Torre Valdaliga Nord prevede la realizzazione di un impianto di potenza superiore a 300 MW termici, e per la sua approvazione si è fatto ricorso al procedimento di autorizzazione unica previsto dal decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito in legge 9 aprile 2002, n. 55: sotto questo profilo quindi il caso concreto è certamente riconducibile alla previsione astratta della norma.

3) a parere del tribunale, la formulazione volutamente ampia della disposizione non consente di escluderne la applicazione alla fattispecie in esame (soluzione prospettata dalla ricorrente e dalle parti con interesse comune) pur in considerazione della peculiarità degli interessi fatti valere con il ricorso: ciò in quanto:

a) in primo luogo occorre sottolineare che - a differenza di quanto previsto dall'art. 33, comma 1, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (come sostituito dalla legge n. 205/2000, art. 7, lett. a), la norma in esame include espressamente le controversie di natura meramente risarcitoria: è forse opportuno specificare che l'esclusione delle questioni risarcitorie dall'ambito del predetto art. 33 (in forza del quale già in limine litis era stata sollevata eccezione di difetto di giurisdizione) aveva costituito a suo tempo uno dei fattori che avevano portato il tribunale ad escludere l'applicabilità alla fattispecie in esame della norma suddetta (all'epoca non ancora dichiarata illegittima dalla sentenza n. 204 del 6 luglio 2004); la natura dell'azione esercitata infatti, poteva ricondursi senz'altro a quella di una azione di risarcimento in forma specifica, in adesione all'interpretazione offerta da Cass., sezione III, sent. n. 9893 del 2000;

b) in secondo luogo si deve anche osservare che l'ambito delle controversie riservate dal comma 552 alla giurisdizione esclusiva, risulta definito da una endiadi dal contenuto non agevolmente delimitabile, ovvero «procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica» nella quale, se il secondo termine appare chiaramente riferito alla attività provvedimentale (con ciò in qualche modo sovrapponendosi alla giurisdizione generale di legittimita) il primo termine - da ritenersi volutamente atecnico - non può che fare riferimento ad attività diversa da quella propria della discrezionalità amministrativa in senso stretto, ed appare in ogni caso potenzialmente idoneo a ricomprendere altresì l'attività negoziale e quella comportamentale, così includendo in modo del tutto indipendente dalla considerazione degli interessi lesi, qualsiasi controversia che interferisca con la progettazione, la realizzazione, 1'esistenza il funzionamento di un impianto di produzione di energia elettrica;

La questione che si intende sottoporre al vaglio della Corte costituzionale appare a questo giudice non manifestamente infondata sulla base di un raffronto della norma in esame con i principi affermati in tema di riparto di giurisdizione dalla stessa Corte costituzionale nell'ambito della sentenza 204/2004;

Nell'occasione la Corte ebbe a rilevare la illegittimità della adozione da parte del legislatore ordinario del 1998/2000, «di un'idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell'ordinamento, di un rilevante pubblico interesse; un'idea - come osservano i rimettenti - che presuppone l'approvazione (mai avvenuta) di quel progetto di riforma (Atto Camera 7465 XIII Legislatura) dell'art. 103 Cost. secondo il quale «la giurisdizione amministrativa ha ad oggetto le controversie con la pubblica amministrazione nelle materie indicate dalla legge».

Al contrario, il dettato costituzionale, secondo il Giudice delle leggi, non attribuisce al legislatore ordinario una «assoluta ed incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva», giacchè l'art. 103, comma 1 Cost. si limita a conferire il potere di «indicare "particolari materie" nelle quali "la tutela nei confronti della pubblica amministrazione" investe "anche" diritti soggettivi: un potere, quindi, del quale può dirsi, al negativo, che non è nè assoluto nè incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie».

Le materie che possono costituire oggetto di giurisdizione esclusiva devono trovarsi in rapporto di specie a genere rispetto a quelle devolute alla giurisdizione di legittimità, nel senso quindi che deve trattarsi di ambiti nei quali tale giurisdizione sia operante, e nei quali inoltre si venga a determinare un necessario legame tra situazioni soggettive aventi natura di diritto soggettivo e di interesse legittimo, legame pressochè «inestricabile» che giustifica appunto la attribuzione dell'intera «particolare materia» alla giurisdizione amministrativa.

Si deve invece escludere che «la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perchè si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo (il quale davvero assumerebbe le sembianze di giudice "della" pubblica amministrazione: con violazione degli artt. 25 e 102, secondo comma, Cost.) e, dall'altro lato, è escluso che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perchè questa possa essere devoluta al giudice amministrativo».

Secondo una simile visione, che la materia dei pubblici servizi può costituire oggetto di giurisdizione esclusiva solo se «in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza dei potere autoritativo)».

Il Tribunale rileva che il comma 552 dell'art. 1 della legge n. 311/2004 non pare sottrarsi alle censure mosse alla norma che in certo senso lo ha preceduto, dal momento che, pur avendo ad oggetto il solo servizio pubblico di erogazione di energia elettrica relativo ad impianti superiori ad una certa potenza. e quindi investendo una materia apparentemente più contenuta rispetto a quella contemplata dalla norma già dichiarata incostituzionale, ancora una volta propone un criterio sostanzialmente indiscriminato di attribuzione della giurisdizione esclusiva; anche questa norma infatti individua il campo di azione della giurisdizione esclusiva prescindendo del tutto dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte, e adotta quale criterio di riparto il dato puramente oggettivo del coinvolgimento di un rilevante interesse pubblico (quale indubbiamente quello che presiede alla realizzazione ed al funzionamento di impianti di produzione di energia elettrica). A ciò si aggiunga che - a differenza dell'art. 33, d.lgs. n. 80/1998 - la norma include espressamente le questioni risarcitorie fra quelle devolute alla giurisdizione esclusiva.

Appare quindi del tutto aderente anche alla norma in esame l'osservanza svolta dalla Corte costituzionale in relazione all'art. 33, d.lgs. n. 80/1998, laddove è stato rilevato che nel criterio di riparto delineato da quella non era dato individuare il necessario rapporto di species a genus che l'art. 103 Cost. esige allorché contempla, come «particolari», rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità, le materie devolubili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».

Ora le considerazioni svolte dalla Corte cotituzionale nella sentenza n. 204/2004 sembrano aderire con particolare evidenza alla fattispecie in esame, nella quale si chiede al giudice ordinario di intervenire al fine di prevenire una lesione dei diritti alla salute ed alla salubrità ambientale della popolazione potenzialmente coinvolta dal progetto di riconversione della centrale elettrica di Civitavecchia; si è quindi di fronte a situazioni soggettive alle quali è oramai unanimemente riconosciuto carattere assoluto e incomprimibile, ed in relazione alle quali non è neppure ipotizzabile quella facoltà di scelta fra opposte soluzioni (in base a criteri di discrezionalità tecnica o amministrativa) nella quale si sostanzia il potere pubblico; e se si può affermare che l'amministrazione non è investita del potere di operare scelte che comportino il rischio concreto di compromettere la salute degli amministrati, e che per contro «le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica» ben possono implicare un simile rischio, allora bisogna logicamente concludere che il comma 552 dell'art. 1 della legge in esame individua un ambito di giurisdizione esclusiva al di fuori dei limiti fissati dal Costituente.

Visti gli art. 1, legge Cost. 9 febbraio 1948, n. 1 e 23, legge 11 marzo 1953, n. 87,

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 552 della legge 30 dicembre 2004 per contrasto con gli art. 103 e 25 Cost.;

notificazione della presente ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri;


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Critica alla tesi della mancanza di potere ab initio.