n. 4/2006 - © copyright

MARINA CHIAPPETTA*

 L’in house providing alla luce

della più recente giurisprudenza comunitaria

SOMMARIO: Premessa; 1. Gli appalti in house. 2. La genesi e l’elaborazione della figura dell’in house providing nella giurisprudenza comunitaria; 3. Il modello dell’in house providing alla luce delle sentenze “Stadt Halle”, “Parking Brixen” e “Modling”. 4. La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345. 5. Gli affidamenti “quasi in house”, la sentenza del 6 aprile 2006 Causa C-410/04 e le conclusioni rappresentate dall’Avvocato Generale Stix-Hackl nella Causa C-340/04. Conclusioni.

Premessa.

Scopo della presente disamina è la rappresentazione dello scenario relativo alle innovazioni delineate dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, da ultimo espressasi sulla dibattutissima questione relativa alla identificazione della normativa applicabile agli appalti pubblici affidati a soggetti controllati dalla stazione appaltante.

La stessa, nel prendere le mosse dalla individuazione delle linee evolutive delineate in materia di appalti in house, intende definire lo scenario interpretativo così come di recente innovato dalla giurisprudenza comunitaria espressasi in materia con le sentenze “Stadt Halle”, “Parking Brixen” e “Modling”.

1.     Gli appalti in house.

In prima approssimazione, con l’espressione appalti “in house” si vuole indicare quella particolare ipotesi in cui l’appalto viene affidato a soggetti che sono parte della stessa amministrazione aggiudicatrice circostanza in ragione della quale si discute circa l’obbligatoria applicazione delle procedure ad evidenza pubblica alternativamente alla possibilità di ricorrere all’affidamento diretto, in deroga alle disposizioni di matrice comunitaria.

Vengono in rilievo, in particolare, gli affidamenti della gestione dei servizi pubblici oltre che degli appalti di servizi e forniture alle società (a capitale misto pubblico-privato ovvero a totale partecipazione pubblica) o ad altri analoghi enti controllati dalla pubblica amministrazione appaltante.

Si tratta di una figura la cui ricostruzione non risulta affatto agevole e che risente della fondamentale attività creatrice della giurisprudenza comunitaria chiamata a pronunciarsi su questioni di natura “domestica” – in house, appunto – in un primo momento escluse dal gioco della concorrenza e della par condicio, che si sono via via rivelate importanti per la effettiva realizzazione di un mercato unico e concorrenziale [1] all’atto del recepimento della normativa comunitaria in sede nazionale.

La recente riforma in materia di servizi pubblici locali, avviata con il d.l. 269/2003 e compiuta con la legge 350/2003 (legge finanziaria 2004), ha contribuito a riattualizzare l’attenzione nei confronti di questa figura, laddove contempla la figura dell’appalto in house di matrice comunitaria tanto tra le modalità di gestione delle reti e degli impianti che delle modalità di erogazione dei servizi.

La giurisprudenza italiana pare ancora ampiamente oscillare circa il riconoscimento della legittimità della forma dell’in house providing e della sua compatibilità con il diritto comunitario. Come meglio si chiarirà nel prosieguo, infatti, se non mancano pronunce favorevoli, non può ancora dirsi consolidato un orientamento univoco che riconosca pacificamente un diritto di cittadinanza al citato sistema di affidamento dei pubblici appalti nell’esperienza nazionale. In particolare, la mai sopita diffidenza di giudici di Palazzo Spada verso la figura in parola è, da ultimo, sfociata nella ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia Europea della questione vertente sulla compatibilità, con i principi comunitari, dell’affidamento diretto (in deroga alla procedura di cui alla Direttiva 92/50 CEE) della gestione di un parcheggio pubblico a pagamento ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico[2]. a mente della citata Ordinanza, la veste societaria del soggetto aggiudicatario farebbe dubitare che sulle società, ancorché a totale partecipazione pubblica, l’amministrazione aggiudicatrice eserciti un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, così come previsto dalla sentenza Teckal.

Incertezze che sono, tuttavia, destinate ad essere superate a seguito delle più recenti pronunzie della Corte di Giustizia che, nel confermare la natura eccezionale del ricorso alla figura dell’in house providing è, da ultimo, tornata ad occuparsi della materia che in questa sede ci occupa per specificarne i contenuti e perimetrarne l’ambito di applicazione incidendo in misura considerevole sull’assetto normativo nazionale.

2.     la genesi e l’elaborazione della figura dell’in house providing nella giurisprudenza comunitaria.

Il primo riferimento alla tematica degli appalti in house si ritrova nel Libro Bianco del 1998 nel quale la Commissione Europea si era impegnata a pronunciarsi su talune questioni interpretative in risposta al Libro Verde del 1996. Fra queste[3], quella relativa alla necessaria specificazione del concetto di appalti in house ossia “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o, ancora, tra una amministrazione ed una società da questa interamente controllata”[4]. Tematica poi ripresa - anche se con una formulazione diversa - dalla comunicazione interpretativa sulle concessioni nella parte in cui recita “un problema particolare si pone, invece, se tra concessionario e concedente esiste una forma di delega interorganica che non esula dalla sfera amministrativa della amministrazione aggiudicatrice. La questione dell’applicazione del diritto comunitario a simile relazione è stata affrontata dalla Corte. Tuttavia, le ulteriori cause attualmente pendenti davanti alla Corte potranno apportare elementi di novità al riguardo” (art. 2.4).

Già a partire dalle cause Arnhem [5] e RI.SAN. [6] – rispettivamente ad opera degli Avvocati Generali La Pergola ed Alber - sono stati individuati gli indici della dipendenza tra l’amministrazione aggiudicatrice e la società aggiudicataria oltre che i caratteri idonei a configurare quel rapporto di delega interorganica in presenza dei quali è possibile procedere all’affidamento diretto di un appalto.

In particolare, sono stati individuati due aspetti sintomatici del vincolo interorganico tra amministrazione aggiudicatrice e soggetto aggiudicatario: i) la dipendenza finanziaria e ii) la dipendenza amministrativa, espressa tanto in termini gestionali che organizzativi. La coesistenza di tali indici ha indotto ad escludere l’applicabilità della Direttiva 92/50 ed a ritenere legittimo l’affidamento diretto del servizio.

In entrambe le fattispecie, il solo intreccio finanziario costituiva elemento necessario ma non sufficiente per ritenere di essere in presenza di un servizio in house, mentre è apparsa determinante l’effettiva influenza gestionale esercitata dall’amministrazione locale sul soggetto aggiudicatario del servizio, in forza del quale veniva meno la “terzietà e cioè la sostanziale distinzione” fra le S.p.A. pubbliche ed i Comuni.

La dipendenza finanziaria, insieme a quella organizzativa e gestionale fra le amministrazioni aggiudicatrici e le società pubbliche confermavano, quindi, l’esistenza di un nesso interorganico, escludendo entrambe le fattispecie poste al vaglio della Corte dall'ambito di applicazione della Direttiva Servizi. La Corte, in particolare, traendo spunto dalle considerazioni svolte dai citati Avvocati Generali, ha affermato la non obbligatorietà del ricorso alle procedure di evidenza pubblica, potendo l’amministrazione aggiudicatrice decidere di svolgere il servizio direttamente o per il tramite di un soggetto in rapporto di delega interorganica - da qualificarsi a tutti gli effetti come articolazione organizzativa dell’amministrazione, nonostante la sua veste societaria - escludendo, conseguentemente, l’applicazione della Direttiva 92/50.

Preme evidenziare che nel caso Ri.San. la Corte aveva ritenuto sufficiente, ai fini della configurazione del controllo necessario per accedere all’affidamento diretto, la titolarità della maggioranza del capitale del soggetto affidatario da parte della amministrazione aggiudicatrice. In questo senso i giudici comunitari, nell’individuazione dei requisiti sufficienti alla configurazione degli approvvigionamenti in house avevano ritenuto irrilevante la natura mista del capitale, concentrandosi sul solo profilo quantitativo della titolarità della maggioranza dello stesso da parte dell’ente aggiudicatore, in quanto idoneo e sufficiente ad assicurare il rapporto di immedesimazione funzionale tra amministrazione aggiudicatrice e società affidataria.

 I principi sopra enunciati sono stati successivamente ribaditi e sviluppati nella nota sentenza Teckal [7] nella quale è stato, altresì, affermato che laddove una amministrazione aggiudicatrice intenda perfezionare un contratto di appalto a titolo oneroso con un altro soggetto, anch’esso qualificabile come amministrazione aggiudicatrice, troverà applicazione la Direttiva 93/36 nelle sole ipotesi in cui tale ente sia “un ente distinto da essa sul piano formale ed autonomo rispetto ad essa sul piano decisionale”.

Alla luce delle considerazioni svolte dal Giudice comunitario nella sentenza in esame, qualora, al contrario, l’amministrazione aggiudicatrice eserciti sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e tale soggetto realizzi la parte più importante della propria attività con l’amministrazione che lo controlla, allora si esulerebbe dal campo di applicazione delle Direttive, atteso che “un contratto non può essere considerato stipulato tra persone distinte qualora l’operatore realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente (…) che lo controlla”.

Invero, ha osservato la Corte, nel caso in cui si sia in presenza di un vincolo contrattuale a titolo oneroso, si deve verificare se l’amministrazione aggiudicatrice eserciti effettivamente nei confronti del soggetto affidatario, un controllo analogo a quello da esso stesso esercitato sui propri servizi, che porti i due soggetti ad essere una sola e stessa persona, atteso che, in tal caso, la volontà negoziale verrebbe vanificata dalla capacità della amministrazione aggiudicatrice di influire sul funzionamento del prestatore e l’assenza di autonomia di quest’ultimo.

Appare evidente, dunque, come la Corte, nel ribadire la natura eccezionale della deroga in questione [8], abbia posto l’attenzione sulla necessità di svolgere, di volta in volta, una analisi di tipo concreto e funzionale, non basato sic et sempliciter su aspetti meramente formali, quali la qualificazione del soggetto affidatario come amministrazione aggiudicatrice ai fini dell’affidamento in house [9].

Ancora i Giudici del Lussemburgo hanno esplicitamente affermato che gli affidamenti diretti ad una società in house rappresentano un’eccezione alla applicazione delle direttive in materia di appalti pubblici.

Occorre rilevare, come meglio si chiarirà nel prosieguo, che i principi appena illustrati sono stati recepiti dal Legislatore italiano che, nel riformare la materia dei servizi pubblici locali, ha introdotto il modello della gestione tramite “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizza la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”[10].

3.     il modello dell’in house providing alla luce delle sentenze “Stadt Halle”, “Parking Brixen” e “Modling”.

I principi enucleati dalla giurisprudenza comunitaria nel caso Teckal sono stati di recente ribaditi dalla stessa Corte di Giustizia in alcune pronunzie che, in ragione della loro portata innovativa, sono destinate a segnare una nuova tappa nel lungo percorso volto alla identificazione della figura dell’in house providing.

a)    Il caso Stadt Halle.

Tra queste, in ordine cronologico, il caso Stadt Halle[11] nel quale i giudici comunitari hanno ulteriormente delimitato l’operatività della deroga in ordine alla possibilità di procedere all’affidamento diretto di un servizio nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice possegga il pacchetto azionario di maggioranza del soggetto affidatario [12].

La questione sottoposta alla attenzione della Corte riguardava l’affidamento di un appalto di servizi operato da un Comune della Repubblica Tedesca in favore di una società partecipata in via maggioritaria – sebbene in via indiretta per il tramite di un’altra società “pubblica” – dal comune medesimo.

Nel confermare l’eccezionalità della deroga del ricorso all’in house providing, la Corte ha, dunque, affrontato la specifica e rilevante questione della natura mista del capitale delle società affidatarie, escludendo radicalmente la sussistenza del controllo analogo in presenza di forme di partenariato pubblico-privato [13].

Di notevole interesse appaiono le due argomentazioni svolte dall’organo giudicante il quale ha, in primo luogo, sottolineato che “il rapporto tra una autorità pubblica, che sia una amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni ed esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie di interessi privati e persegue obiettivi di natura differente”; ancora, che l’affidamento diretto di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata pregiudica “l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio di parità del trattamento degli interessati contemplato dalla Direttiva 92/50, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad una impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti”.

Ne consegue che, ha affermato la Corte, nell’ipotesi in cui una amministrazione aggiudicatrice intenda affidare un servizio ad una società – nella quale detiene una partecipazione, ancorché prevalente, insieme con una o più imprese private - deve necessariamente espletare le procedure di affidamento degli appalti pubblici previsti dalla normativa comunitaria.

Preme in questa sede evidenziare come, in tale occasione, i giudici comunitari abbiano sorprendentemente disatteso le conclusioni rappresentate dall’avvocato generale Stix-Hackl la quale, sulla scorta dei principi enucleati nel caso Teckal, aveva affermato che “poiché anche gli organismi con la partecipazione di un socio privato di minoranza possono soddisfare il criterio del controllo (analogo), è d’uopo dedurne che l’eccezione Teckal si applica non solo alle società proprie, ma anche alle società miste pubblico-private. Quindi, in linea di principio, il coinvolgimento di imprese private non comporta alcun pregiudizio”.

I primi commenti alla sentenza in esame hanno evidenziato una serie di temi sui quali potrebbe riverberarsi la pronuncia dei Giudici del Lussemburgo individuandoli, tra gli altri, nella scelta del socio privato e nel contestuale affidamento dell’appalto di servizio cui è finalizzata la costituzione della società, oltre che nell’affidamento alla medesima di ulteriori appalti.

Il tema è stato efficacemente affrontato da una autorevole dottrina la quale ha osservato che costituisce ius receptum il principio secondo cui, per la scelta del partner privato, devono essere eseguite le procedure di gara[14] le quali dispensano, poi, l’amministrazione aggiudicatrice dall’esperire un’ulteriore gara per l’affidamento dell’appalto per il quale la società è stata costituita.

Tale dottrina ha, peraltro, osservato come quest’ultimo aspetto, definito della concorsualità “mediata”, non sia stato espressamente esaminato dalla sentenza in esame ed ha, pertanto, concluso che “si deve ritenere corretta una esegesi del diritto comunitario secondo cui: i) per la scelta del socio privato occorre eseguire una procedura di evidenza pubblica, ii) non occorre seguire procedure a evidenza pubblica per l’affidamento alla società mista dell’appalto cui è finalizzata la costituzione della società, se per la scelta del socio privato si è seguita una procedura similare; iii) per gli ulteriori affidamenti a società mista, occorre seguire le procedure a evidenza pubblica: ed è questo il caso pratico deciso dalla Corte di Giustizia” [15].

A diverse conclusioni è giunta, al contrario, altra dottrina[16] per la quale la tesi restrittiva della Corte di Giustizia porta a ritenere ormai superato l’orientamento espresso dai giudici di Palazzo Spada [17], alla luce del quale la gestione dei servizi pubblici mediante società a capitale misto sarebbe conforme al modello in house di matrice comunitaria, essendo rinvenibile il controllo analogo nel possesso della maggioranza del capitale sociale in capo agli enti pubblici.

Per completezza espositiva si ritiene, inoltre, di dover rappresentare le conclusioni cui è giunta taluna dottrina che, prendendo le mosse dalla distinzione – operata, altresì, dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per le Politiche Comunitarie – tra Appalto di Servizio (in cui la prestazione è erogata dall’affidatario in favore dell’amministrazione aggiudicatrice) e Appalto di Pubblici Servizi (in cui la prestazione viene erogata al pubblico indistinto degli utenti che provvedono a remunerare, altresì, il gestore del servizio medesimo) ha concluso che i principi da ultimo enucleati dalla giurisprudenza comunitaria non si riverberano sulla disciplina dell’affidamento dei citati Appalti di Pubblici Servizi i quali, esulando dalla materia sottoposta all’attenzione dei giudice del Lussemburgo, ben potrebbero essere direttamente affidati ad una società a capitale misto pubblico-privato[18]

Non v’è dubbio, tuttavia, che i primi commenti alla sentenza in esame si siano soffermati in particolar modo sugli effetti che dalla stessa potrebbero potenzialmente riverberersi sul settore dei servizi pubblici locali, quali disciplinati dal novellato T.U.E.L. [19].

Sul tema, è stato osservato in dottrina che la sentenza di cui in questa sede si verte, nel sancire l’illegittimità dell’affidamento diretto di un appalto ad una società a capitale misto, ha reso, se non palesemente illegittima, quantomeno inapplicabile la disposizione di cui all’art. 113, comma 5, lett. b), del T.U.E.L., la quale assume a presupposto della propria operatività appunto la coerenza con i principi comunitari [20].

Accattivante appare, poi, quell’orientamento ad avviso del quale dalla sentenza in commento emergerebbe una nuova definizione di “controllo analogo”, inteso come indice di rivelamento, correlato all’elemento teleologico degli obiettivi di interesse pubblico che devono essere perseguiti in via primaria tanto dal “soggetto conferente che dall’affidatario, rendendo manifesta l’incompatibilità di tale concetto con qualunque forma di negoziazione sugli obiettivi strategici dell’organismo controparte, come pure sulle singole decisioni relative alla conduzione dell’impresa”. Alla stregua di tale deduzione la stessa ha, altresì, affermato che il recente pronunciamento della Corte di Giustizia “apre interessanti spiragli in ordine alla possibilità di affidamento diretto di servizi ad enti no profit accreditati che operano nel settore dei servizi sanitari alla persona. E ciò per l’elementare considerazione che gli organismi del terzo settore sono per loro natura rivolti alla realizzazione dell’interesse generale della collettività”.

Ancora che, sul piano del diritto interno, le indicazioni della Corte di giustizia trovano riscontro – “e fors’anche una anticipazione” – in altrettanti interventi normativi; tra i quali la Circolare del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio del 6 dicembre 2004 [21] che - nel fornire una indicazione sugli elementi identificativi del modello di gestione del servizio idrico integrato tramite affidamento in house a società a capitale interamente pubblico ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c) del novellato T.U.E.L. – “pare allinearsi all’orientamento emerso in ambito comunitario con la sentenza Stadt Halle” [22].

b) Il Caso Parking Brixen

Di notevole interesse, ai fini che in questa sede rilevano appare, inoltre, la sentenza del 13 ottobre 2005[23] relativa al caso Parking Brixen in cui la Corte di Giustizia, pronunciandosi su un rinvio interpretativo del T.R.G.A. di Trento in merito alla Azienda Servizi Municipalizzati di Bressanone (Società a totale partecipazione pubblica derivante dalla privatizzazione della cessata Azienda Speciale) ha giudicato non conforme al modello dell’in house providing detta società, per assenza del requisito del controllo analogo nonostante la totale pubblicità del capitale sociale.

Per i giudici comunitari il citato requisito, pur essendosi in presenza di una società con capitale interamente nella mano pubblica, non può dirsi soddisfatto e la citata società non può essere affidataria diretta dell’appalto, in ragione della circostanza che il Consiglio di Amministrazione della stessa, potrebbe, a norma di statuto, agire in piena autonomia rispetto alla Assemblea dei soci, disponendo di ampi poteri di ordinaria amministrazione e potendo, altresì, stipulare autonomamente contratti entro la soglia di cinque milioni di euro.

La peculiarità di tale sentenza può essere rinvenuta nella circostanza che i giudici comunitari hanno compiuto un sindacato in concreto sull’ambito dei poteri gestionali del Consiglio di Amministrazione della società scrutinata; ciò al fine di acclarare la sussistenza o meno del controllo analogo e, conseguentemente, la legittimità dell’affidamento in house effettuato dalla amministrazione aggiudicatrice procedente.

Requisito, quello del controllo analogo, che, secondo la pregressa giurisprudenza - tanto comunitaria che nazionale - era stato individuato sic et sempliciter nel possesso della totalità ovvero della maggioranza del capitale sociale da parte dell’ente pubblico di controllo, non potendosi rinvenire una analisi di tipo sostanziale così penetrante sui poteri dell’organo amministrativo di una società.

La Corte viceversa, sulla scorta di una penetrante indagine in concreto, soffermatasi sull’effettivo atteggiarsi dei poteri dell’organo di amministrazione di una società a capitale interamente pubblico, ha ritenuto insussistente il più volte citato requisito del controllo analogo in considerazione del fatto che la società avesse, altresì, iniziato ad operare in nuovi e importanti settori economici – diversi da quello originario – e lo statuto prevedesse a breve termine l’obbligatoria apertura della società ad altri capitali privati, oltre che l’espansione della attività della società extra moenia.

Al riguardo, se appaiono condivisibili le affermazioni del Giudice comunitario, che esclude il ricorso del requisito del controllo analogo in considerazione degli elementi e previsioni contenute nello statuto della società circa la modifica e la diversificazione della attività (e, quindi, delle finalità ed obiettivi,) della società affidataria[24], come si chiarirà nel prosieguo, non altrettanto condivisibili sembrano le considerazioni svolte in merito ai poteri del Consiglio di Amministrazione, quale organo investito dall’amministrazione aggiudicatrice per il tramite della Assemblea dei soci.

c) Il caso Modling

Considerazioni analoghe a quelle rappresentate nel caso Stadt Halle vengono svolte dal medesimo organo giudicante nella sentenza del 10 novembre 2005 (C-29/04/CE) in cui viene preso in esame l’affidamento diretto del servizio di smaltimento dei rifiuti da parte di un comune austriaco - “Modling” – ad una società a capitale interamente pubblico le cui quote azionarie di minoranza erano state successivamente cedute ad una società privata.

In detta pronunzia la Corte, nel confermare quanto rappresentato nella sentenza Stadt Halle in merito alle impossibilità di ricondurre allo schema dell’in house providing l’affidamento di un servizio a società a capitale misto pubblico-privato, ha effettuato un più approfondito esame delle circostanze di fatto che hanno connotato la vicenda sottoposta al suo esame.

In particolare, considerati gli eventi che avevano qualificato la fattispecie sottoposta al suo vaglio, il Giudice comunitario ha considerato qualificanti talune circostanze: i) il fatto che il servizio per lo smaltimento dei rifiuti fosse stato direttamente affidato ad una società a capitale interamente pubblico neocostituita; e ii) il fatto che, dopo solo due settimane, il 49% delle azioni della società affidataria fosse stato ceduto ad una società privata. Circostanze tutte che hanno indotto la Corte a negare la configurabilità di una operazione in house, dovendosi, al contrario, intravvedere nella condotta della amministrazione aggiudicatrice un chiaro intento di elusione della normativa comunitaria posta a presidio dei principi di concorrenza e par condicio.

La Corte, in particolare, ha affermato che “esaminare l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta considerando esclusivamente la data in cui è avvenuta, senza tener conto degli effetti della cessione in termini molto brevi del 49% delle quote della società (…) comprometterebbe l’effetto utile della direttiva 92/50. La realizzazione dell’obiettivo perseguito da quest’ultima e, cioè, la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli stati membri, sarebbe compromessa se le autorità aggiudicatrici potessero ricorrere a manovre dirette a celare l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi a società ad economia mista”.

Ancora che “è pacifico che attraverso una costruzione artificiale comprendente più fasi distinte e, cioè, la creazione della società Abfall, la conclusione con essa del contratto di smaltimento dei rifiuti e la cessione del 49% delle quote di tale società alla Saubermacher, un appalto pubblico di servizi è stato attribuito ad una impresa di economia mista in cui il 49% delle quote sono detenute da una impresa privata”

Le considerazioni rappresentate nel Caso Modling, sono state ribadite dalla Corte nel Caso A.M.T.A.B[25], (sentenza del 6 aprile 2006 Causa C-410/04).

Sulla questione appaiono indicative le considerazioni rappresentate in sede istruttoria dall’Avvocato Generale Geelhoed, espressosi in merito ad una richiesta di pronuncia pregiudiziale formulata dal T.A.R. Puglia circa la conformità con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 46 CE, 49 CE e 86 CE, dell’art. 113, comma 5, del T.U.E.L., come modificato dall’art. 14 d.l. n. 269/03, “nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell’Amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico, ed in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento diretto a società da essa interamente controllata».

L’Avvocato Generale, nel richiamare “gli elementi più importanti” per la definizione della questione sottoposta al suo esame, quale enucleati nel punto 50 della sentenza Teckal e nel punto 49 della sentenza Stadt Halle e RPL Lochau, ponendoli a raffronto il nuovo testo dell’art. 113, comma 5, lett. c), del T.U.E.L.[26] ha affermato che “il Legislatore italiano si è evidentemente conformato a tale giurisprudenza. Ciò è confermato dalla Commissione delle Comunità europee, la quale rileva, nelle proprie osservazioni scritte, che il testo attuale del detto art. 113, comma 5, lett. c), è conseguente ad una procedura d’infrazione avviata dall’Istituzione nei confronti della Repubblica italiana”.

Alla luce della conformità della normativa nazionale con la giurisprudenza della Corte ha, quindi, sottolineato che “qualsiasi decisione di un’amministrazione locale che, a sua volta, risulti conforme a tale normativa dev’essere parimenti considerata compatibile con il diritto comunitario. A tal riguardo, si deve tuttavia osservare che i criteri che consentono di ritenere sussistenti situazioni «interne» devono essere applicati restrittivamente. In particolare, dalle menzionate sentenze Parking Brixen e Commissione/Austria (Modling) emerge, da un lato, che il controllo esercitato dalla autorità aggiudicatrice non deve essere diluito per effetto della partecipazione, «anche di minoranza», di un’impresa privata nel capitale della società cui sia stata affidata la gestione del servizio di cui trattasi e, dall’altro, che la detta società deve realizzare la parte essenziale delle proprie attività unitamente all’ente o gli enti che la controllano”.

Detti criteri, ha continuato, devono essere integrati con “un terzo criterio” – individuato dal Caso Modling – vale a dire l’esigenza che gli stessi devono risultare soddisfatti “permanentemente”.

Infatti, nell’ipotesi in cui, una volta soddisfatti i due primi criteri all’atto dell’attribuzione della gestione del servizio di cui trattasi, l’amministrazione competente procedesse alla cessione di una parte, «anche di minoranza», delle quote della società interessata ad un’impresa privata, ne conseguirebbe che – mediante una costruzione artificiale comprendente varie fasi distinte, vale a dire la creazione della

società, l’attribuzione della gestione del servizio di trasporto pubblico alla medesima e la cessione di parte delle sue quote ad un’impresa privata – la concessione di un servizio pubblico potrebbe venire attribuita ad un’impresa ad economia mista senza previa aggiudicazione in regime di concorrenza. Lo stesso ragionamento vale per il caso in cui all’ente concessionario originario dovessero essere attribuiti, altri servizi pubblici, senza previo esperimento della procedura d’appalto in regime di concorrenza, da parte di enti pubblici diversi da quelli che lo controllino.

Nelle due suesposte ipotesi, non risulterebbero più soddisfatti i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, rammentati dalla Corte nelle menzionate sentenze Coname e Parking Brixen.

Lo stesso ha quindi concluso che “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano all’applicazione di una disposizione quale l’art. 113, comma 5, del decreto legislativo italiano n. 267/00, nel testo attualmente vigente, semprechè i due criteri ivi previsti, vale a dire che la società concessionaria sia soggetta ad un controllo analogo a quello esercitato dall’amministrazione sui propri servizi e che realizzi la parte essenziale dei propri servizi unitamente all’ente che la controlli, risultino continuativamente soddisfatti successivamente all’attribuzione, alla società medesima, della gestione di un servizio pubblico”.

4. La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2005, n. 7345.

Ai fini che in questa sede rilevano, assumono rilevanza le considerazioni da ultimo rappresentate dal Consiglio di Stato, nella sentenza pronunciata dalla quinta sezione il 22 dicembre 2005, n. 7345, in merito all’affidamento diretto da parte del Comune di Pistoia del servizio di riscaldamento dell’edificio adibito a sede dei propri uffici oltre che della biblioteca comunale, ad una società a capitale misto posseduto (per l’1%) da un soggetto privato.

La citata sezione, sulla scorta delle conclusioni rappresentate dai Giudici del Lussemburgo nel caso Stadt Halle[27] ha concluso che, nel caso sottoposto alla sua attenzione, il più volte citato controllo analogo “va riconosciuto sussistente posto che il capitale della aggiudicataria è pubblico in percentuale superiore al 99%, mentre la quota del possesso del (socio privato) di entità simbolica, non realizzerebbe comunque un illecito vantaggio ad una società concorrente operante nel settore energetico”.

Ancora, richiamando il precedente della Corte di Giustizia 27 febbraio 2003, causa C-373, ha affermato che “l’adozione nel diritto comunitario della figura societaria, come strumento alternativo alla prestazione diretta dei servizi pubblici, impone di risolvere il problema del controllo analogo secondo un criterio coerente con la peculiarità dell’istituto in questione. la giurisprudenza comunitaria si dimostra consapevole del fatto che, se si effettua l’affidamento diretto ad una società, il servizio sarà gestito da una persona giuridica separata e distinta dall’amministrazione aggiudicatrice, un ente cioè che determina la propria azione mediante gli organi di cui è dotato. È quindi da escludere, in linea di principio, che il diritto comunitario possa imporre un modulo che riproduca, tra amministrazione e società affidataria, quella forma di dipendenza che è tipica degli uffici interni all’ente”.

Sull’assunto che la citata giurisprudenza comunitaria non autorizzi a ritenere che il possesso della maggioranza ovvero dell’intero pacchetto azionario della società affidataria non consente alla amministrazione aggiudicatrice di esercitare l’attività di direzione e controllo necessaria ai fini dell’affidamento in house, la medesima sezione ha opposto alcune osservazioni e, in particolare, che “l’ente pubblico o gli enti pubblici, proprietari dell’intero pacchetto delle azioni, sia mediante la nomina degli organi, sia mediante l’approvazione di opportune deliberazioni, sono in condizione di imporre, o meglio di svolgere, ogni tipo di verifica e di rendiconto, in modo che sia operante la sostanziale identificazione riscontrabile tra il soggetto societario agente con la mano pubblica che le affida il servizio.

Da quanto precede è facile osservare che il giudice nazionale ha ritenuto integrati i presupposti che giustificano il ricorso all’in house providing, pur in presenza di una società a capitale misto, nelle ipotesi in cui la partecipazione del socio privato al capitale della società affidataria sia meramente “simbolica”.

Ciò - indipendentemente dall’analisi sulle finalità effettivamente perseguite dalla società affidataria - sull’assunto che il modulo gestionale di stampo privatistico consente, comunque, alla amministrazione aggiudicatrice di esercitare un controllo (analogo) sulla attività svolta dal soggetto affidatario del servizio, tanto attraverso la nomina dei relativi organi (amministrativi e di controllo) che attraverso l’approvazione delle deliberazioni da questi assunte.

Per completezza espositiva preme riportare le conclusioni rappresentate dal T.A.R. Lombardia, Sez. Brescia[28], da ultimo pronunciatosi in merito all’affidamento diretto del servizio di “gestione, distribuzione, menutenzione degli impianti per l’erogazione del servizio gas metano” operato dal Comune di Cingia dè Botti in favore della Padania Acque S.p.A.. Il citato giudice di primo grado, soffermandosi sui contenuti dello statuto della società affidataria oltre che sui poteri dell’organo amministrativo della società - onde ricavarne l’esistenza dei presupposti del controllo analogo - ha dichiarato illegittimo il citato affidamento rinvenendo l’eccessiva ampiezza dei poteri del Consiglio di Amministrazione oltre che dei contenuti dell’oggetto sociale. Lo stesso ha, quindi, sottolineato che per configurare il controllo analogo è necessario uno strumento, di carattere sociale ovvero anche parasociale, ma diverso dai normali poteri che un socio, anche totalitario, esercita in assemblea, che in ogni momento possa vincolare l’affidataria agli indirizzi dell’affidante.

5. Gli affidamenti “quasi in house” le conclusioni rappresentate dall’Avvocato Generale Stix-Hackl nella Causa C-340/04 – il Caso A.G.E.S.T.

Di particolare interesse appaiono le conclusioni rappresentate dall’Avvocato Generale Stix-Hackl nella Causa C-340/04 il 12 gennaio 2006. Lo stesso, dovendo valutare se sia compatibile con la direttiva 93/36/CEE l’affidamento diretto dell’appalto per la fornitura di combustibili e calore per impianti termici di edifici di proprietà o competenza del Comune, e relativa gestione, conduzione, manutenzione (con prevalenza del valore della fornitura), ad una società per azioni il cui capitale è, allo stato attuale, interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale è a sua volta socio di maggioranza (al 99,98%) il Comune appaltante, ovvero ad una

società che non è partecipata direttamente dall’Ente Pubblico, ma da un’altra società il cui capitale è attualmente posseduto al 99,98% dalla Pubblica Amministrazione, ha rappresentato le seguenti considerazioni.

In primo luogo ha affermato che l’ente locale deve esercitare sull’altro soggetto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

Dunque, il giudice nazionale deve in proposito verificare i seguenti fattori:

     i.           gli interessi dei detentori delle quote;

   ii.           la trasformazione dell’azienda municipalizzata in una società per azioni;

 iii.           la circostanza che l’apertura della società al capitale esterno non sia prevista obbligatoriamente, né sia di fatto avvenuta;

 iv.           la possibilità per la società di aprire filiali anche all’estero;

   v.           l’ampiezza della possibilità di influenzare la nomina del consiglio di amministrazione e la dirigenza della società;

 vi.           i poteri del consiglio di amministrazione della società; nonché

vii.           la circostanza che il comune partecipi alla società indirettamente.

In secondo luogo tale soggetto deve anche svolgere la parte più importante della propria attività per l’ente o gli enti locali che lo controllano.

Il giudice nazionale deve al riguardo prendere in considerazione anche i proventi derivanti da attività svolte a favore dei detentori delle quote, ma non deve utilizzare il criterio dell’80 % di cui all’art. 13 della direttiva 93/38/CEE.

Conclusioni.

Sulla scorta delle conclusioni rappresentate dalla Corte di Giustizia nelle sentenze esaminate, si ritiene opportuno rappresentare alcune considerazioni le quali, senza alcuna ambizione di esaustività, costituiscono una prima valutazione degli effetti che potrebbero riverberarsi nell’ordinamento giuridico nazionale.

Così, se dalla lettura dei casi Stadt Halle, Parking Brixen e Modling emerge una nuova definizione di “controllo analogo” da rinvenirsi: i) nelle sole società a capitale interamente pubblico; ii) che, in virtù del principio finalistico, perseguano, altresì, in concreto ed in via esclusiva, finalità di interesse pubblico; iii) in cui i poteri dell’organo amministrativo siano limitati alla mera esecuzione della volontà della amministrazione aggiudicatrice e, infine, iv) non siano oggetto di successive operazioni “elusive” dell’amministrazione aggiudicatrice onde garantire che i criteri che precedono siano soddisfatti “permanentemente”, occorre verificare se tali principi siano coerenti con la normativa interna.

Sul tema, non può, in primo luogo, sottacersi che le citate pronunzie abbiano ingenerato una serie di dubbi in ordine alla coerenza delle scelte operate dal Legislatore italiano che ha da sempre accordato ampia fiducia al modello societario, quale modulo gestionale idoneo a realizzare l’obiettivo della privatizzazione dei servizi pubblici, in un’ottica di efficientamento dell’erogazione degli stessi.

È di palmare evidenza, infatti, che l’innovato principio del controllo analogo – da rinvenirsi esclusivamente in quei soggetti immedesimati nella amministrazione pubblica, privi di qualsivoglia connotato di autonomia - pone concettualmente in crisi l’opzione [29] della prevalenza del modello “societario” su quello della azienda autonoma, attraverso il quale il Legislatore medesimo, con l’obiettivo di modernizzare il settore dei servizi pubblici, ha legittimato l’immissione di capitali e know how di partner privati, in un’ottica di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa [30].

Ciò per due ordini di ragioni:

i) in primo luogo, ove si ponga mente alla circostanza che la stessa natura e funzione dello strumento societario in sé considerato appare difficilmente compatibile con il concetto di controllo analogo – quale da ultimo delineato - che sembra implicare l’annullamento della autonomia organizzativa e gestionale propria dello strumento societario medesimo;

ii) ancora, laddove si consideri che la funzione del modulo societario appare superfluo in un contesto in cui– ai fini del legittimo affidamento in house - è preclusa ogni ipotesi di partnership.

Dubbi, peraltro, rappresentati dalla quinta sezione del Consiglio di Stato la quale, con l’ordinanza del 22 aprile 2004, n. 2316[31], ha sottoposto al giudizio della Corte di Giustizia la compatibilità di una legge regionale del Trentino Alto Adige – che consente l’affidamento diretto di servizi pubblici a società a capitale interamente pubblico – con i principi comunitari emarginando il quesito se il modulo societario soddisfi realmente il più volte citato paradigma del controllo analogo.

Ancora, considerato che l’attenzione dei Giudici del Lussemburgo si è particolarmente attestata sui poteri attribuiti al Consiglio di Amministrazione della società in quella sede analizzata, in quanto troppo ampi per configurare una ipotesi di in house providing, è d’uopo chiedersi se detta affermazione sia supportata da idonee argomentazioni se da riferirsi sul piano interno.

Così, se non può revocarsi in dubbio che una società come quella scrutinata nel caso Parking Brixen, quantomeno potenzialmente, sia destinata a sottrarsi al controllo gestionale stringente della amministrazione aggiudicatrice[32], poco convincente appare l’argomentazione svolta circa l’eccessiva ampiezza dei poteri del Consiglio di Amministrazione, atteso che, di fatto, l’estensione dei poteri dell’organo amministrativo non pregiudica la funzione propria dell’Assemblea dei Soci, organo sovrano della società e, in particolare, le prerogative proprie di quest’ultima, quale costituita dai rappresentanti degli azionisti (recte della amministrazione aggiudicatrice).

A questa, infatti, compete la nomina dei consiglieri, cui vengono delegati i necessari poteri gestionali, quella del collegio sindacale, oltre che l’approvazione del bilancio di esercizio (e, dunque, indirettamente le scelte della società). poteri tutti in cui si sostanzia quel “controllo gestionale” sulla società affidataria che connota – quantomeno in parte qua – il controllo analogo di matrice comunitaria.

Per gli effetti, se è vero che l’analisi circa la sussistenza dei presupposti che legittimano il ricorso all’in house providing debba addentrarsi nella indagine circa le finalità di interesse pubblico perseguite dalla società affidataria (anche attraverso la verifica dell’oggetto sociale e delle relative prerogative), è altrettanto vero che la stessa non possa essere unicamente fondata su presupposti, quali l’ampiezza dei poteri del consiglio di amministrazione, in quanto sempre e comunque direttamente riconducibili al mandato ricevuto dal socio pubblico; al di là, quindi, della mera quantificazione circa la loro estensione. Potrà, semmai, assumere rilievo l’indagine volta a verificare l’effettivo esercizio e le reali finalità di volta in volta perseguite dalla amministrazione aggiudicatrice al momento del conferimento del “mandato” agli amministratori. Valutazione, quest’ultima, di difficile esecuzione.

Non v’è dubbio, tuttavia, che le discrasie sopra evidenziate trovano la loro giustificazione ultima nella natura “politica” delle scelte operate dal giudice comunitario, in quanto originate dalla necessità di arginare fenomeni elusivi sempre più frequenti nella prassi affermatasi tra stati membri.

Scelte che, nell’esprimere opzioni culturali di rara saggezza politica, se realmente finalizzate a difendere ed affermare i principi di piena concorrenzialità e par condicio nell’Unione, introducono un interrogativo con il quale il Legislatore italiano dovrà certamente confrontarsi nel prossimo futuro: “occorre nuovamente pubblicizzare il settore dei pubblici servizi ?”