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n. 4/2005 - ©
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LUCA BUSICO
Silenzio-rifiuto e legge n. 15/2005
Il problema giuridico del silenzio della pubblica amministrazione è tra quelli che ha più impegnato la dottrina (1) e la giurisprudenza, tanto per i profili sostanziali quanto per le implicazioni processuali.
Il silenzio costituisce un mero comportamento inerte in cui manca ogni espressione volontaristica dell’amministrazione ed assume una connotazione giuridica solo nei casi un cui la legge gli attribuisce un valore tipico. In tali casi di silenzio significativo la norma qualifica il comportamento inerte dell’amministrazione protrattosi oltre un certo termine come equivalente ad un provvedimento a contenuto positivo (silenzio accoglimento) o negativo (silenzio diniego).
Quando la legge non qualifica il silenzio in senso provvedimentale, si è di fronte ad un comportamento omissivo dell’amministrazione, variamente definito come silenzio inadempimento o silenzio rifiuto o silenzio non significativo (2).
Tale figura, in assenza di una specifica regolamentazione di carattere generale, è stata oggetto di una lunga e faticosa elaborazione giurisprudenziale finalizzata a trovare rimedi sistematicamente coerenti avverso il comportamento inerte dell’amministrazione di fronte all’istanza presentata da un privato per ottenere un provvedimento favorevole. L’esigenza di tutela del privato titolare di un interesse legittimo pretensivo doveva fare i conti con le caratteristiche del processo amministrativo, fondato sul giudizio impugnatorio volto all’annullamento dell’atto.
La soluzione adottata dalla giurisprudenza sin dagli inizi del secolo scorso (3) richiedeva che l’interessato notificasse all’amministrazione inerte una diffida a emanare il provvedimento richiesto entro un termine congruo, decorso il quale era ammesso il ricorso al Consiglio di Stato.
Come è stato efficacemente evidenziato (4), sin dalle origini il supremo organo di giustizia amministrativa si era preoccupato di dare tutela alle ipotesi di inadempimento della pubblica amministrazione, pur in assenza dell’atto, che la legge istitutiva dell’organo stesso (legge 31 marzo 1889 n. 5992, cd. legge Crispi) aveva posto a presupposto di ammissibilità del ricorso.
L’elaborazione del Consiglio di Stato venne recepita dal legislatore coll’art.5 del regio decreto 3 marzo 1934 n. 383 (T.U. della legge comunale e provinciale), che regolava il ricorso gerarchico: trascorsi centoventi giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico, l’interessato doveva notificare atto di diffida, decorsi sessanta giorni dalla quale il ricorso s’intendeva come rigettato. La giurisprudenza riteneva che tale disciplina, dettata per il silenzio sul ricorso gerarchico, esprimesse un principio generale applicabile a tutte le ipotesi di inerzia della pubblica amministrazione (5).
Con l’abrogazione del suddetto art.5 ad opera dell’art.6 del decreto presidenziale 24 novembre 1971 n. 1199 in materia di ricorsi amministrativi (6), la giurisprudenza (7), su suggerimento di autorevole dottrina (8), ha ritenuto utilizzabile il meccanismo della diffida e messa in mora dell’amministrazione ex art.25 del decreto presidenziale 10 gennaio 1957 n. 3 (T.U. delle leggi sugli impiegati civili dello Stato). In conseguenza di ciò, l’interessato deve far constatare l’inerzia dell’amministrazione a mezzo di apposita diffida a provvedere, notificata non prima di sessanta giorni dalla presentazione dell’istanza, e decorsi inutilmente almeno trenta giorni dalla notificazione, può impugnare il silenzio innanzi al giudice amministrativo nel termine di sessanta giorni.
Su tale assetto è intervenuta la legge 7 agosto 1990 n. 241 sul procedimento amministrativo, il cui art. 2 prevede in capo alle amministrazioni il dovere di concludere il procedimento amministrativo, iniziato ad istanza di parte o d’ufficio, mediante l’adozione di un provvedimento espresso (comma 1), in un termine preciso indicato dalla legge o da regolamento (comma 2), oppure nel termine suppletivo di trenta giorni (comma 3). Tale disposizione, che sancisce il fondamentale principio di generale temporizzazione dei procedimenti amministrativi con termini certi di conclusione degli stessi, ha immediatamente posto la questione della permanenza o meno della diffida quale condizione imprescindibile per adire il giudice contro l’inerzia delle amministrazioni pubbliche.
Secondo la dottrina maggioritaria (9) il principio di certezza dei termini dell’azione amministrativa enunciato dall’art. 2 della L. n. 241/90 comporta che la formazione del silenzio frutto dell’inadempimento all’obbligo di provvedere sarebbe conseguenza automatica dello spirare del termine del procedimento, senza la necessità della diffida ex art.25 D.PR. n. 3/57. Tale tesi è risultata minoritaria in giurisprudenza, trovando accoglimento solo in talune sentenze di primo grado (10).
La giurisprudenza maggioritaria (11), avvalorata anche dall’interpretazione governativa (12), ha sostenuto, invece, che la notificazione della diffida rimane una condizione essenziale per la formazione del silenzio ai fini dell'azione giurisdizionale, facendo leva in particolare sull’assunto della insidiosità dei silenzi automatici, che fanno decorrere il termine per l’impugnazione in assenza di un’adeguata percezione da parte dell’interessato.
L’indirizzo giurisprudenziale di primo grado minoritario ha individuato un ulteriore argomento nell’art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 istitutiva dei TAR, inserito dalla legge 21 luglio 2000 n. 205 di riforma del processo amministrativo, che introduce uno speciale procedimento a carattere acceleratorio per i ricorsi avverso il silenzio (13). La disciplina di tale procedimento, caratterizzata dalla brevità dei termini e dalla snellezza delle formalità, non prevede tra le condizioni di ammissibilità alcun onere di messa in mora dell’amministrazione, che costituisce, quindi, solo un ulteriore incombente per il soggetto leso dall’inadempimento dell’amministrazione medesima (14).
Non ha invece mutato opinione il Consiglio di Stato (15), per il quale la L. n. 205/2000 ha introdotto elementi innovativi nella disciplina processuale del silenzio, ma non in quella sostanziale, cui attiene il regime di formazione dello stesso (16).
La legge 11 febbraio 2005 n. 15 recante modifiche ed integrazioni alla L. n. 241/90 (17) apporta una significativa integrazione all’art. 2 della L. n. 241/90, aggiungendovi il comma 4 bis (18), secondo il quale alla scadenza dei termini per la conclusione del procedimento, come stabiliti dai commi 2 e 3 del medesimo art. 2, il ricorso avverso il silenzio può essere immediatamente proposto senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente.
Il legislatore pone, quindi, fine alle dispute descritte in precedenza in ordine alla necessità della diffida, individuando nel termine di conclusione del procedimento il momento di formazione del silenzio rifiuto dell’amministrazione. A tal fine l’art.5 della L. n. 15/05 ha inserito nell’art. 8 della L. n. 241/90 la lettera c-bis), secondo la quale la comunicazione di avvio del procedimento deve contenere l’indicazione della data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione.
Il comma 4 bis consente, inoltre, la proponibilità del ricorso entro un anno dalla formazione del silenzio e non nell’ordinario termine di decadenza di sessanta giorni, come sostenuto dalla giurisprudenza maggioritaria (19).
La previsione di tale termine (unita a quella citata sulla comunicazione di avvio del procedimento) risolve il problema della pericolosità dei silenzi automatici, che costituiva nella giurisprudenza del Consiglio di Stato la fondamentale ragione del mantenimento della diffida ex art.25 D.PR. n. 3/57 quale presupposto indefettibile per la formazione del silenzio rifiuto.
NOTE
(1) Cfr., ex multis, BORSI, Il silenzio della pubblica amministrazione nei riguardi della giustizia amministrativa, in Giurisprudenza italiana 1903,IV,255; RESTA, Il silenzio come esercizio della funzione amministrativa, in Foro amministrativo 1929,IV,106; FORTI, Il “silenzio” della pubblica amministrazione e i suoi effetti processuali, in Rivista di diritto processuale civile 1932,121; A.M. SANDULLI, Questioni recenti in tema di silenzio della pubblica amministrazione, in Foro italiano 1949,III,128; CANNADA BARTOLI, Inerzia a provvedere da parte della pubblica amministrazione e tutela del cittadino, in Foro padano 1956,I,175; LA VALLE, Profili giuridici dell’inerzia amministrativa, in Rivista trimestrale di diritto pubblico 1962,360; CASSESE, Inerzia e silenzio della P.A., in Foro amministrativo 1963,I,30; LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino 1964; SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano 1971.
(2) per un quadro ampio ed esaustivo dell’istituto, cfr. PARISIO, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano 1996,67 e segg..
(3) cfr. Cons. St., Sez. IV, 22 agosto 1902 n. 429, in Giurisprudenza italiana 1902,III,343 con nota anonima.
(4) LA VALLE, Azione di impugnazione ed azione di adempimento nel giudizio amministrativo di legittimità, in Jus 1965,165.
(5) cfr. Cons. St., Sez. VI, 29 ottobre 1951 n. 534, in Consiglio di Stato 1951,I,1300; Cons. St., Sez. IV, 4 luglio 1956 n. 729, in Foro amministrativo 1957,I,22.
(6) sulla questioni in tema di silenzio all’indomani della riforma della giustizia amministrativa (legge TAR e decreto ricorsi) cfr. QUARANTA, Il silenzio della pubblica amministrazione (Nuovi profili derivanti dalla disciplina del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199 e della L. 6 dicembre 19741 n. 1034), in Foro amministrativo 1972,III,340; MOSCATELLI, Il silenzio della pubblica amministrazione dopo l’istituzione dei tribunali regionali: silenzio rifiuto e silenzio rigetto, in Nuova rassegna 1973,1893; ROEHRSSEN, Notazioni sulla impugnabilità del silenzio della pubblica amministrazione, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 1974,127; SALONE, “Silenzio-rifiuto”, abrogazione dell’art.5 t.u. n. 383 del 1934 e termine per provvedere da parte della pubblica amministrazione, in Consiglio di Stato 1974,II,1290; GIALLOMBARDO, “Silenzio-rigetto” e “silenzio-rifiuto” nell’attuale momento legislativo e giurisprudenziale, in TAR 1975,II,221.
(7) Cons. St., Ad. Plen., 10 marzo 1978 n. 10, in Foro italiano 1978,III,352 con nota di GALLO; Consiglio di Stato 1978,II,391 con nota di CIACCIA; Foro amministrativo 1978,I,415; Giurisprudenza italiana 1978,III,305.
(8) A.M. SANDULLI, Sul regime attuale del silenzio inadempimento della pubblica amministrazione, in Rivista di diritto processuale 1977,169.
(9) cfr. GHERGHI, La disciplina dei comportamenti omissivi della PA, in Nuova rassegna 1991,266; PALEOLOGO, la legge 1990 n. 241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti dell’amministrazione, in Diritto processuale amministrativo 1991,28; SCHINAIA, Notazioni sulla nuova legge sul procedimento amministrativo con riferimento alla deregulation delle attività soggette a provvedimenti autorizzzatori ed all’inerzia dell’amministrazione, ivi,196; TODARO, Spunti innovativi in materia di tutela contro il silenzio, ivi,1992,552; PATRONI GRIFFI, La L. 7 agosto 1990 n. 241 a due anni dall’entrata in vigore. Termini e responsabile del procedimento: partecipazione procedimentale, in Foro italiano 1993,III,65; MURRA, Legge sul procedimento amministrativo e corretta formazione del silenzio impugnabile, in TAR 1993,II,433; POLITI, Formazione del silenzio-rifiuto e disciplina del procedimento amministrativo, ivi,1995,II,363; SCOCA-D’ORSOGNA, Silenzio, clamori di novità, in Diritto processuale amministrativo 1995,412; SORICELLI, L’obbligo di concludere il procedimento e la questione del silenzio, in Rivista amministrativa della Repubblica Italiana 1996,1133. Di opinione contraria DE ROBERTO, Il silenzio del funzionario responsabile nel procedimento amministrativo, in Nuova rassegna 1992,2068 e LIGNANI, La disciplina del procedimento e le sue contraddizioni, in Diritto processuale amministrativo 1992,575.
(10) cfr. TAR Lazio-Latina, 11 febbraio 1993 n. 138, in TAR 1993,I,867; TAR Puglia-Lecce, Sez. I, 25 giugno 1996 n. 514, in Foro amministrativo 1997,586; TAR Calabria-Catanzaro, 17 dicembre 1996 n. 899, in Giornale di diritto amministrativo 1997,568.
(11) cfr. Cons. St., Sez. VI, 12 maggio 1994 n. 752, in Consiglio di Stato 1994,I,835; Cons. St., Sez. V, 15 settembre 1997 n. 980, in Foro amministrativo 1997,2307; Cons. St., Sez. V, 18 novembre 1997 n. 1331, ivi,3044 con nota di IANNOTTA; Cons. St., Sez. II, 2 giugno 1998 n. 113/98, in Consiglio di Stato 1999,I,1048; Cons. St., Sez. IV, 7 dicembre 2000 n. 6494, ivi,2000,I,2609.
(12) cfr. circolare del Ministero della Funzione pubblica 8 gennaio 1991 n. 6039-7/463, in G.U. 23 gennaio 1991 n. 19.
(13) cfr., tra i numerosi contributi, SASSANI, Prime considerazioni sulla nuova procedura del silenzio, in Giustizia civile 2000,II,455; FANTINI, Il rito speciale in materia di silenzio della pubblica amministrazione, in TAR 2000,II,609; IARIA, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in Giornale di diritto amministrativo 2000,1074; SAITTA, Ricorsi contro il silenzio della p.a.: quale silenzio?, in questa Rivista; TOGNOLETTI, Commento all’art.2 della legge 21 luglio 2000 n. 205, in Le nuove leggi civili commentate 2001,575; MIRATE, Silenzio della pubblica amministrazione e azione di condanna: riflessioni sul sindacato del giudice amministrativo nel giudizio ex art.21 bis della L. 1034/71, in Giurisprudenza italiana 2001,I,1993; GIACCHETTI, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione e “le macchine di Munari”, in Consiglio di Stato 2001,II,471; MARRAMA, Nuovo rito nel giudizio sul silenzio non significativo della pubblica amministrazione, ivi,1987; GRECO, L’art.2 della legge 21 luglio 2000 n. 205, in Diritto processuale amministrativo 2002,1; SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, ivi,239.
(14) cfr. TAR Calabria-Reggio Calabria, 23 novembre 2000 n. 1956, in TAR 2001,I,395; TAR Sicilia-Catania, Sez. II, 10 febbraio 2001 n. 293, ivi,1502; TAR Sicilia-Catania, Sez. II, 13 novembre 2001 n. 1927, ivi,2002,I,376; TAR Campania-Napoli, Sez. I, 22 novembre 2001 n. 4977, in Giornale di diritto amministrativo 2002,201; TAR Campania-Napoli, Sez. I, 17 gennaio 2002 n. 330, in TAR 2002,I,1167; TAR Sicilia-Catania, Sez. II, 31 marzo 2004 n. 869, in giustizia-amministrativa.it; TAR Lazio, Sez. I bis, 18 gennaio 2005 n. 384, in questa Rivista n. 1/2005.
(15) cfr. Cons. St., Sez. IV, 11 giugno 2002 n. 3256, in Giurisprudenza italiana 2002,I,2402 con nota di MIRATE, Foro amministrativo CDS 2002,1413 e 2037 con nota di LAMBERTI, Foro italiano 2003,III,217; Cons. St., Sez. VI, 24 marzo 2003 n. 1521, in Consiglio di Stato 2003,I,690; Cons. St., Sez. V, 11 giugno 2003 n. 3288, in Foro amministrativo CDS 2003,3101 con nota di CREPALDI; Cons. St., Sez. VI, 27 ottobre 2003 n. 6621, ivi,3058; Cons. St., Sez. V, 4 febbraio 2004 n. 376, in Consiglio di Stato 2004,I,242; Cons. St., Sez. IV, 6 luglio 2004 n. 5020, in Urbanistica e appalti 2004,1421 con nota di TARANTINO; Cons. St., Sez. V, 11 novembre 2004 n. 7331, in Consiglio di Stato 2004,I,2370.
(16) sulla questione cfr. STICCHI DAMIANI, La diffida a provvedere nel giudizio avverso il silenzio dell’amministrazione, in Foro amministrativo TAR 2002,4205.
(17) sulla legge n. 15/05 cfr. VIRGA, Le modifiche ed integrazioni alla legge n. 241 del 1990 recentemente approvate. Osservazioni derivanti da una prima lettura, in questa Rivista n. 2/2005; M.A. SANDULLI, La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità vere ed apparenti, in federalismi.it; TOSCHEI, Le nuove tecniche di diluizione procedimentale del potere delle P.A. dopo la L. 11 febbraio 2005 n. 15: prime riflessioni sulle nuove regole, in Consiglio di Stato 2005,II,229; F. e M. MINNITI, Gli atti, i procedimenti, la trasparenza: ecco che cosa cambia con la riforma, in D&G Diritto e giustizia n. 11/2005,58; FORLENZA, Un’enfatizzazione del principio di efficacia a scapito delle garanzie di tutela dei cittadini, in Guida al diritto n. 10/2005,42; BACOSI-LEMETRE, La legge n. 15 del 2005: ecco il nuovo volto della “241”, in giustizia-amministrativa.it; SPUNTARELLI, Le nuove norme generali sull’azione amministrativa introdotte dala legge 11 febbraio 2005 n. 15 di modifica ed integrazione alla L. n. 241/1990, in diritto.it.
(18) cfr. FORLENZA, Se c’è silenzio della PA ricorso al TAR senza diffida, in Guida al diritto n. 10/2005,52.
(19) cfr. Cons. St., Sez. V, 18 novembre 1997 n. 1331, cit. alla nota n. 10; Cons. St., Sez. VI, 19 marzo 1998 n. 315, in Foro amministrativo 1998,761; Cons. St., Sez. V, 17 ottobre 2000 n. 5565, in Consiglio di Stato 2000,I,2266; Cons. St., Sez. V, 4 febbraio 2004 n. 376 cit. alla nota n. 14.