n. 7-8/2004  - © copyright

LUCA BUSICO *

Contrasto tra Cassazione e Consiglio di Stato sulla pregiudiziale amministrativa

(note a margine di Corte di Cassazione, Sez. Unite Civili, ord. 26 maggio 2004 n. 10180)

Con l’ordinanza n. 10180 del 26 maggio 2004, pubblicata sul numero 6/2004 di questa Rivista, pag. http://www.lexitalia.it/p/corte/cssasu_2004-05-26-2.htm le Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione hanno scritto l’ennesimo capitolo della complicata vicenda relativa alla pregiudiziale amministrativa.

La norma di riferimento è l’art.7 della legge n. 205/2000 di riforma del processo amministrativo, che ha stabilito che il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti consequenziali. Il legislatore del 2000, come aveva già fatto nel 1998 con il decreto legislativo n. 80 limitatamente alla giurisdizione esclusiva, ha quindi attribuito alla cognizione del giudice amministrativo tutte le questioni aventi origine dall’emanazione di un provvedimento amministrativo illegittimo, realizzando così il principio di civiltà giuridica di concentrazione presso lo stesso giudice di tutte le questioni nascenti da un medesimo rapporto. Nel sistema antecedente le riforme del biennio 1998-2000 l’esclusione dalla giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie concernenti le questioni risarcitorie costringeva il cittadino risultato vincitore del giudizio amministrativo ad intraprendere un ulteriore giudizio dinanzi al giudice ordinario, da percorrere eventualmente in tutti i gradi previsti, per ottenere il risarcimento del danno. L’imposizione di ben cinque gradi di giudizio (due innanzi al giudice amministrativo, tre innanzi al giudice ordinario), la non ragionevole durata degli stessi dovuti all’inadeguatezza degli apparati giudiziari e dei relativi procedimenti non erano certo degni di uno stato di diritto e si ponevano in netto contrasto col principio anche comunitario di effettività ed immediatezza della tutela giurisdizionale.

L’art.7 della legge n. 205/2000 non dice però nulla della c.d. “pregiudiziale amministrativa”, ossia della necessità o meno della previa (o contestuale) impugnazione del provvedimento amministrativo illegittimo al fine della proponibilità della domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi. La questione ha ricevuto opposte soluzioni dagli organi di vertice della magistratura ordinaria e di quella amministrativa.

La Suprema Corte di Cassazione, sin dalla celebre sentenza n. 500/1999 (1), che deve comunque essere collocata nel suo contesto storico, ossia nella vigenza del tradizionale criterio di riparto della giurisdizione in base al quale la tutela demolitoria e la tutela risarcitoria spettavano a giudici diversi, ha ritenuto (2), come anche nell’ordinanza in commento, non necessariamente pregiudiziale il giudizio di annullamento rispetto a quello di risarcimento. Unica eccezione a tale indirizzo è rappresentata dalla sentenza della seconda Sezione Civile n. 4538 del 27 marzo 2003 (3), che ha affermato che “il sistema di tutela dei cittadini nei confronti del potere amministrativo non consente di ritenere che si possa rinunciare ad avvalersi della tutela specifica costituita dalla domanda di demolizione dell’atto, per optare per la tutela risarcitoria, soggetta al termine non di decadenza ma prescrizionale”.

         Il Consiglio di Stato ha invece sostenuto in diverse occasioni (4) la necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo rispetto al risarcimento dei danni, ricevendo anche l’autorevole avallo dell’Adunanza Plenaria con la nota decisione n. 4 del 26 marzo 2003 (5).

         Si deve osservare che le Sezioni Unite nell’ordinanza in commento e l’Adunanza Plenaria nella decisione appena richiamata sono state estremamente sintetiche sulla questione della pregiudizialità.

         Le Sezioni Unite evidenziano nel punto 4 della motivazione che “l’art.7 della legge n. 205 del 2000 mostra con la sua ampia formulazione, di voler devolvere al giudice amministrativo, “nell’ambito della sua giurisdizione”, la cognizione dei danni che, come è stato evidenziato, scaturiscono da provvedimenti e condotte non conformi a diritto (ossia illecite nella prospettiva dell’art.2043 c.c.), senza che all’uopo sia necessaria in via pregiudiziale una illegittimità provvedimentale consacrata dalla pronunzia di annullamento”.

Dal canto suo l’Adunanza Plenaria, cui la questione era stata rimessa non per l’esigenza di risolvere un contrasto interno di giurisprudenza, ma di ottenere una pronuncia dell’organo più autorevole della giurisdizione amministrativa, si limita a prendere atto dell’indirizzo giurisprudenziale consolidato della magistratura amministrativa, richiamando due precedenti decisioni delle sezioni semplici (6), ed a rilevare l’impossibilità per il giudice amministrativo di disapplicare gli atti amministrativi non regolamentari.

Chi scrive ritiene preferibile l’indirizzo ermeneutico seguito dall’Adunanza Plenaria e più in generale del giudice amministrativo, soprattutto per un fondamentale motivo evidenziato da alcuni commentatori (7): il legislatore, avendo inserito l’azione di risarcimento nel sistema della giustizia amministrativa (”nell’ambito della sua giurisdizione”), ha implicitamente confermato i principi caratterizzanti la giurisdizione amministrativa di legittimità, che è finalizzata all’annullamento del provvedimento illegittimo.

(1)  In Foro italiano 1999,I,2487 con nota di PALMIERI e PARDOLESI ed ivi,3201 con note di CARANTA, FRACCHIA, ROMANO e SCODITTI; Giurisprudenza italiana 2000,I,21 con nota di MOSCARINI ed ivi,1381 con nota di PIZZETTI; Foro amministrativo 1999,1990 con osservazioni di IANNOTTA e note di DELFINO e CAIANIELLO ed ivi 2000,349 con nota di SORICELLI; Giustizia civile 1999,I,2261 con nota di MORELLI; Urbanistica e appalti 1999,1067 con nota di PROTTO; Corriere giuridico 1999,1367 con note di DI MAJO e MARICONDA; Danno e responsabilità 1999,965 con note di CARBONE, MONATERI, PALMIERI e PARDOLESI, PONZANELLI e ROPPO; Contratti 1999,869 con nota di MOSCARINI; Giornale di diritto amministrativo 1999,832 con nota di TORCHIA; I TAR 1999,II,225 con nota di BONANNI; La nuova giurisprudenza civile commentata 1999,II,357 con note di BERTOLISSI, ALPA, PATTI, VISINTINI, COMOGLIO e CAPRIGLIONE; Giurisprudenza costituzionale 1999,3217 con nota di SATTA ed ivi,4045 con note di SCOCA e AZZARITI; Responsabilità civile e previdenza 1999, con note di BILE, ALPA CUGURRA e CARANTA; Guida al diritto, n. 31/1999,36 con note di MEZZACAPO, CARUSO DE PAOLA e FINOCCHIARO; Rivista italiana di diritto pubblico comunitario 1999,1108 con nota di GRECO; Rivista giuridica dell’edilizia 1999,I,1329 con nota di PARISIO; Rivista amministrativa della Repubblica Italiana 1999,578 con nota di TARULLO.

(2)              cfr. anche Cass. Civ., Sez. I, 10 gennaio 2003 n. 157, in Foro italiano 2003,I,78 con nota di FRACCHIA; Danno e responsabilità 2003,477 con nota di CONTI; Corriere giuridico 2003,586 con nota di LAMORGESE; Giurisprudenza italiana 2003,I,1248. E’ interessante segnalare che tale sentenza trae origine dalla stessa vicenda processuale, nell’ambito della quale, in sede di regolamento di giurisdizione, era intervenuta la sentenza n. 500/99.

(3)              in Foro italiano 2003,I,2074 con nota di TRAVI; Guida al diritto n. 22/2003,46 con nota di FORLENZA, Urbanistica e appalti 2003,684 con nota di P. GALLO.

(4)              Cfr. Cons. St., Sez. IV, 15 febbraio 2002 n. 952, in Consiglio di Stato 2002,I,367 e in Foro amministrativo C.D.S. 2002,394; Cons. St., Sez. VI, 18 giugno 2002 n. 3338, in Consiglio di Stato 2002,I,1329, Foro amministrativo C.D.S. 2002,1506, Guida al diritto n. 36/2002,79 con nota di CARUSO; Urbanistica e Appalti 2002,1329 con nota di DE PALMA, Rivista giuridica dell’edilizia 2002,1344 con nota di MARI, Diritto processuale amministrativo 2003,208 con note di TRAVI e MASERA, Giustizia civile 2003,I,819 con nota di CIMELLARO, Foro italiano 2003,III,312 con nota di MASERA; Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2002 n. 4435 in Consiglio di Stato 2002,I,1864; Cons. St., Sez. VI, 18 novembre 2002 n. 6839, ivi 2002,I,2515 e in Urbanistica e appalti 2003,566 con nota di CARANTA.

(5)              in Foro italiano 2003,III,483 con nota di TRAVI; Guida al diritto n. 14/2003,95 con nota di FORLENZA; Foro amministrativo C.D.S. 2003,876 con nota di CIRILLO; Urbanistica e appalti 2003,679 con nota di P. GALLO e ivi,802 con nota di C.E. GALLO; Giornale di diritto amministrativo 2003,567 con nota di TORCHIA; Diritto processuale amministrativo con nota di D’ATTI; Il nuovo diritto 2003,859 con nota di chi scrive; Corriere giuridico 2004,338 con nota di VOLPE.

(6)              la n. 952/2002 della Sez. IV e la n. 3338/2002 della Sez. VI, richiamate nella nota n. 4.

(7)              Cfr. DI LIETO, La giurisdizione in tema di responsabilità aquiliana della P.A. per lesione di interessi legittimi e la c.d. “pregiudiziale amministrativa”. Considerazioni, in Diritto e giustizia n. 11/2002; D’ARPE, La pregiudiziale di annullamento nel processo amministrativo, in I TAR 2002,II,461. Tra gli scritti contrari alla necessaria pregiudizialità tra annullamento e risarcimento cfr., ex multis, CARINGELLA, Giudice amministrativo e risarcimento del danno, in CARINGELLA-PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo dopo la legge 21 luglio 2000 n. 205, Milano 2001,662; CARBONE, Quale tutela garantisce al cittadino il G.A. in tema di risarcimento del danno nei confronti della P.A.?, in Corriere giuridico 2002,888.