n. 6/2005 - © copyright

LUCA BUSICO

Alla Plenaria la questione dell’ammissibilità del ricorso avverso il diniego di accesso meramente confermativo di precedente diniego non impugnato

(note a margine di Cons. Stato, Sez. VI, ord. 7 giugno 2005 n. 2954)

L’ordinanza della la VI Sezione del Consiglio di Stato 7 giugno 2005 n. 2954, pubblicata in questa Rivista, affronta alcune fondamentali questioni in tema di tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi, partendo da quella relativa alla natura giuridica, sulla quale, come è noto, si sono formati due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Il primo orientamento, che ha avuto un autorevole avallo dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la nota decisione 24 giugno 1999 n. 16 (1), ritiene che il diritto d’accesso abbia natura sostanziale di interesse legittimo sulla base di tre argomenti:

1)   il termine “diritto” è utilizzato in senso generico e atecnico nella locuzione “diritto d’accesso” contenuta nella formulazione originaria della legge 7 agosto 1990  n. 241;

2)  il diritto d’accesso è attribuito, ai sensi dell’art.22, comma 1 della L. n. 241/1990, al fine di assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e di favorirne lo svolgimento, previa verifica discrezionale della eventuale preminenza delle ragioni di chi abbia chiesto l’accesso rispetto a quelle riscontrate nel diniego o alle esigenze di riservatezza del terzo cui si riferiscono i documenti, con conseguente natura sostanziale di interesse legittimo;

3)  l’art. 25 della L. n. 241/90 condiziona la tutela giurisdizionale del diritto di accesso al rispetto di un preciso e stringente termine (trenta giorni dal provvedimento di rigetto), incompatibile con una diversa natura dell’interesse sotteso alla domanda di accesso. La tutela dell’accesso ricade pertanto nell’ambito della generale giurisdizione di legittimità a carattere impugnatorio del giudice amministrativo, dovendosi anche tener presente che l’attribuzione della cognizione di diritti soggettivi alla giurisdizione del giudice amministrativo costituisce un’eccezione alla regola generale sancita dall’art.24 della Costituzione e quindi richiederebbe un’esplicita indicazione legislativa, nella specie mancante.

Il secondo orientamento giurisprudenziale (2) sostiene invece che il diritto d’accesso abbia natura sostanziale di un vero e proprio diritto soggettivo.

Nel caso del diritto di accesso mancano alcuni caratteri tipici dell’interesse legittimo: sono infatti assenti sia la correlazione ad una potestà autoritativa dell’amministrazione, perché l’amministrazione è tenuta ad un’attività meramente materiale, e cioè a offrire in visione o in copia un determinato documento amministrativo da essa detenuto, sia la predeterminazione di un termine di decadenza all’esercizio della situazione sostanziale. In effetti il diritto di accesso è inserito in una legge di settore che ne disciplina minutamente l’attribuzione e l’esercizio nell’esclusivo interesse del richiedente e può trovare un limite solo in specifiche e tassative esigenze di riservatezza (dei terzi o dell’amministrazione stessa) stabilite dalla legge, ma non anche in mere valutazioni di opportunità di chi detiene il documento. L’eventuale preminenza delle ragioni di chi abbia chiesto l’accesso rispetto a quelle riscontrate nel diniego o alle esigenze di riservatezza del terzo cui si riferiscono i documenti è frutto di una valutazione che è compiuta direttamente dall’ordinamento e non dall’amministrazione, sicché dalle determinazione adottate dall’amministrazione in ordine alle domande di accesso esula qualsiasi elemento di discrezionalità in senso proprio, e cioè nel senso di opportunità, potendo al più ipotizzarsi solo ristretti margini di discrezionalità tecnica, sottoposta al rigoroso vaglio del giudice amministrativo.

Sul versante processuale l’orientamento favorevole al diritto soggettivo è supportato dal fatto che, in caso di accoglimento del ricorso avverso il diniego di accesso, il giudice amministrativo non si limita ad annullare il provvedimento di diniego, ma condanna l’amministrazione a consentire l’accesso ai documenti richiesti. La pronuncia del giudice amministrativo non si concreta, in conformità ai canoni della giurisdizione amministrativa di pura legittimità, nella demolizione dell’atto amministrativo lesivo, ma nella condanna dell’amministrazione ad un facere (l’esibizione dei documenti) secondo schemi propri della giurisdizione esclusiva.

La tesi del diritto soggettivo ha recentemente ricevuto diversi avalli legislativi, come evidenziato anche nell’ordinanza in commento.

L’art. 22 della legge n. 241/90, nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15 (3), al comma 1 lett. a) definisce l’accesso come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi, al comma 2 lo qualifica come attinente ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti tra i diritti civili e sociali di cui all’art.117, lett. m) della Costituzione.

La legge 14 maggio 2005 n. 80 aggiunge al comma 5 dell'art. 25 della legge n. 241/90 un ulteriore periodo, che qualifica come esclusiva la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi.

La costruzione dell’accesso in termini di diritto soggettivo determina due importanti conseguenze:

1)  la sopravvenuta inoppugnabilità del diniego d’accesso o del silenzio sulla domanda d’accesso non preclude la facoltà di presentare nuovamente la domanda stessa;

2)  la mancata notificazione del ricorso al controinteressato non ne comporta l’inammissibilità, ma la sanabilità mediante ordine del giudice, ai sensi dell’art. 102 c.p.c. di integrare il contraddittorio.

L’ordinanza in commento, pur accedendo alla tesi favorevole a qualificare l’accesso come diritto soggettivo, si sofferma sulla prima delle due conseguenze sopra riportate, evidenziandone le seguenti storture:

1)  la possibilità di ripresentare nell’arco temporale della prescrizione diverse domande di accesso e di impugnare un provvedimento di diniego meramente confermativo di precedenti provvedimenti si appalesa incompatibile con il termine di decadenza previsto dall’art.25, comma 5 della legge n. 241/90, finalizzato, come tutti i termini di decadenza, a conferire certezza all’azione amministrativa;

2)  la permanente possibilità di esercitare il diritto di accesso è in contrasto anche col principio di economicità dell’azione amministrativa, poiché determina, a fronte di una vicenda sostanziale unitaria, una pluralità di procedimenti;

3)  anche il codice civile prevede ipotesi di termini decadenziali per l’esercizio di azioni a tutela di diritti soggettivi (artt. 1495, 1519 bis e 1667 c.c.).

Alla luce di tali osservazioni la VI Sezione del Consiglio di Stato ritiene necessario rimettere all’Adunanza Plenaria la questione dell’ammissibilità del ricorso avverso il provvedimento di diniego di accesso agli atti meramente confermativo di precedenti provvedimenti di diniego non impugnati nel termine decadenziale di trenta giorni di cui all’art. 25, coma 5 della legge 7 agosto 1990 n. 241.

Non resta che attendere la risposta della Plenaria.

NOTE

(1) In LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/private/cds/cdsadplen_1999-16.htm in Foro italiano 1999, III, 433 con note di CARINGELLA e ROMEO; Foro amministrativo 1999,1205 con osservazioni di IANNOTTA; Urbanistica e appalti 1999,861 con nota di CARINGELLA; Diritto processuale amministrativo 2000,148 con nota di CACCIAVILLANI. Cfr. anche Cons. St., Sez. V, 8 settembre 2003 n. 5034, in Foro italiano 2004,III,510 con nota di OCCHIENA.

(2) Cfr.: Cons. St., Sez. IV, 24 luglio 2000 n. 4092, in Consiglio di Stato 2000, I, 1794; Cons. St., Sez. IV, 2 luglio 2002 n. 3620, ivi, 2002, I, 1483; Cons. St., Sez. VI, 27 maggio 2003 n. 2938, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/private/cds/cds6_2003-05-27-2.htm in Urbanistica e appalti 2003,1317 con nota di MUCIO, Giornale di diritto amministrativo 2003,1275 con nota di SIMONATI, Foro amministrativo CDS 2004,192 con nota di PULCHINOTTA PALMERI.

(3) Sulle modifiche in tema di accesso introdotte dalla L. n. 15/2005 cfr.: LAINO, L’accesso ai documenti amministrativi tra aperture giurisprudenziali e novità legislative, in LexItalia.it n. 2/2005; FERRUTI, Il differimento dell’accesso ai documenti amministrativi dopo la legge 15/2005, ivi, n. 4/2005; MEZZACAPO, Il diritto di accesso. Entrata in vigore solo dopo il regolamento, in Guida al diritto n. 10/2005,82; SANDULLI, L’accesso ai documenti amministrativi, in Giornale di diritto amministrativo 2005,494; SEMPREVIVA, Le novità in tema di accesso ai documenti amministrativi, in Urbanistica e appalti 2005,398.