n. 3/2004 - © copyright

GIOVANNI BARBARO*

La gara telematica per l’affidamento di lavori pubblici:

una procedura possibile

Analisi giuridico – funzionale di un possibile sistema informatico

Negli ultimi tempi vi è un generale fermento intorno all’argomento “gare telematiche” o “on line”, sia dal punto di vista giuridico con la produzione di un gran numero di norme, sia nella pratica, con lo svolgimento di numerose gare con procedura telematica. Tali gare si sono quasi sempre svolte con il sistema dell’asta a rilancio (che finisce per essere una versione più moderna dell’antico metodo della “candela vergine”) ed hanno interessato, per la quasi totalità dei casi, gare per la fornitura di beni. Il sistema utilizzato ha consentito risparmi sensibili anche (ma non solo) economici ed un grosso ritorno di immagine, connesso sia alla novità della procedura che al suo notevole grado di trasparenza ed imparzialità.

Tuttavia non si è avuta notizia di alcuna gara con procedura telematica riguardante l’affidamento di lavori pubblici. Le giustificazioni possono trovarsi in motivazione di carattere giuridico (la non emissione di apposite normative in materia di gare telematiche di lavori) o di carattere tecnico, dovute al fatto che la legislazione attuale, pur non affermandolo esplicitamente, non consente per i lavori il metodo d’asta (tradizionale o elettronico) della “candela vergine” [1], fin qui abbondantemente sperimentato e rodato per gli appalti di forniture.

Con ogni probabilità invece, la procedura telematica è realizzabile e potrebbe essere addirittura possibile automatizzarla in parte.

1. Scopo del presente lavoro.

La procedura e il relativo sistema informatico che si intende proporre ha come obiettivo quello di automatizzare una gara riguardante i LL.PP., con valore a base di gara superiore a € 150.000,00 ed inferiore alla soglia comunitaria (5.000.000,00 di DSP) e da aggiudicarsi con il sistema del massimo ribasso [2], utilizzando gli strumenti tecnici attualmente esistenti e basandosi sulle norme giuridiche in vigore alla data di redazione della presente analisi giuridico-funzionale.

Nonostante l’inesistenza (a differenza di quanto stabilito per forniture e servizi) di norme specifiche in tema di gare telematiche di Lavori Pubblici, verrà inoltre dimostrata la fattibilità giuridica della procedura che dovrebbe essere automatizzata con un apposito software.

2. Quadro normativo attuale.

Allo stato attuale, i lavori pubblici (intendendo per tali quelle costruzioni e/o manutenzioni di opere ed impianti effettuate da enti pubblici o da enti privati che realizzino o effettuino manutenzione di un’opera o di un impianto con finanziamento a carico di un ente pubblico in proporzione pari o superiore alla metà di quanto necessario) sono regolati da un gruppo di norme specifiche. Le principali sono:

Vi sono poi delle fonti che costituiscono interpretazioni autorevoli delle normative sopra citate e che generalmente vengono prese in notevole considerazione dalle stazioni appaltanti: ci si riferisce in particolare alle deliberazioni dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. e delle sentenze emesse da vari tribunali, con particolare riferimento ai TAR e al Consiglio di Stato.

3. La procedura oggi.

La maggior parte delle volte che un Ente Pubblico deve costruire o effettuare la manutenzione di un’opera pubblica o di un impianto, decide di affidare la costruzione o manutenzione ad un’impresa scelta con il sistema dell’asta pubblica con aggiudicazione al massimo ribasso.

Le principali fasi di un procedimento di gara sono le seguenti:

a) pubblicazione del bando;

b) ricezione, entro il termine fissato dal bando di gara, dei plichi contenenti la domanda di partecipazione (in competente bollo), le certificazioni (o autocertificazioni) richieste dal bando e, in separato plico, l’offerta economica (anche questa in bollo);

c) il giorno della gara, apertura dei plichi da parte della Commissione di Gara con esame della documentazione presentata, procedendo ad eventuali esclusioni sulla base dell’idoneità o meno di questa ad attestare i requisiti richiesti dal bando di gara;

d) apertura delle buste contenenti le offerte economiche (espresse sotto forma di ribassi percentuali) e loro lettura al pubblico presente;

e) calcolo della “soglia di anomalia” ed aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. (N.B.: tale operazione non viene effettuata qualora il numero delle offerte sia pari o inferiore a cinque).

Le esamineremo una alla volta, illustrando come tali fasi si svolgono oggi (con il sistema tradizionale) e, successivamente, come potrebbero svolgersi mediante l’utilizzo delle tecnologie attualmente disponibili.

a) Pubblicazione del bando.

Il bando di gara è il mezzo mediante il quale la stazione appaltante fa sapere al mondo che intende costruire/manutenere un’opera pubblica o un impianto ed invita le imprese a fare un offerta uguale o più bassa del limite di spesa che la stazione appaltante si è prefissa di spendere (“importo lavori a base di gara” o “soggetto a ribasso” [3]).

Le modalità di pubblicazione sono dettate dalla legge (art. 80 DPR 554/99) e, per il caso che ci interessa, essa deve avvenire su uno o più Albi Pretori nonché, nei casi di importi a base d’asta superiori a € 500.000,00, sulla G.U.R.I. e/o sul B.U.R. Queste ultime pubblicazioni possono essere sostituite dalla pubblicazione sul sito Internet appositamente messo a disposizione dalla Regione o, in mancanza, da quello messo a disposizione dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, già Ministero dei Lavori Pubblici (www.serviziobandi.llpp.it); a regime, un DPCM dovrà indicare un unico sito su cui pubblicare qualsiasi bando per qualsiasi gara (sia di lavori che di servizi o forniture).

Al di sopra dei € 500.000,00 a base di gara, è obbligatoria la pubblicazione per estratto su un certo numero di quotidiani.

Il bando rende note le modalità di presentazione della domanda, nonché le modalità di accesso agli elaborati progettuali e alla documentazione di gara ed altre regole procedurali. Detta inoltre, a seconda del tipo di lavoro da effettuarsi, i requisiti di qualificazione che le imprese devono possedere per partecipare alla gara ed eseguire il lavoro. Tali qualificazioni sono attestate con certificati di apposite società denominate S.O.A. (Società Organismi di Attestazione) sotto la sorveglianza dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.

Le certificazioni emesse dalle SOA sono annotate nel casellario informatico tenuto dall’Autorità. In tale casellario sono anche annotati tutti quegli avvenimenti che sono cause ostative alla partecipazione alle gare pubbliche (quali ad esempio le false dichiarazioni rese o condanne penali che incidano sulla affidabilità morale o professionale dei soggetti che ricoprono cariche nell’impresa).

A volte, per agevolare le imprese che devono presentare offerte e far sì che queste ultime non siano scartate per mancanza di alcune delle dichiarazioni richieste, sono allegati al bando dei modelli di domanda che le imprese:

La normativa sui LL.PP. prevede inoltre che, in fase di presentazione dell’offerta, l’impresa debba costituire una cauzione del 2% dell’importo a base d’asta. Questa cauzione può essere costituita:

·         in numerario (cioè in contanti o in assegni circolari);

·         in titoli di Stato o garantiti dallo Stato;

·         con fideiussione bancaria, assicurativa o degli intermediari finanziari autorizzati all’emissione di garanzie.

Quella di cui all’ultimo punto è la modalità di gran lunga più utilizzata.

b) Ricezione dei plichi.

L’offerta deve essere racchiusa in una busta sigillata. Questa deve essere inserita, in uno con la domanda di partecipazione, le dichiarazioni richieste dal bando e la cauzione (o la prova di averla versata), in una seconda busta, anch’essa sigillata. Quest’ultima costituisce il plico di gara.

Il plico di gara deve pervenire al protocollo generale della stazione appaltante entro il giorno e l’ora indicata dal bando, pena la non ammissione. Il rischio del ritardo postale è a carico dell’impresa.

Il personale da impegnare in questa operazione, da parte della stazione appaltante, è quello addetto al proprio Protocollo Generale.

c) Apertura dei plichi.

Il giorno stabilito, la Commissione di gara, in seduta pubblica, apre ordinatamente i plichi di gara pervenuti nei termini ed esamina la regolarità della documentazione amministrativa contenuta (presenza di tutte le autocertificazioni e loro coerenza con i requisiti richiesti dal bando, presenza delle fotocopie dei documenti d’identità dei sottoscrittori, presenza di una cauzione sufficiente, regolarità del bollo).

La durata di tale operazione varia, ovviamente, a seconda del numero di imprese che richiedono di partecipare; dall’esperienza acquisita dagli addetti ai lavori, comunque, si apprende che il controllo in questione non richiede generalmente meno di 90 minuti ed un lavoro di quattro persone impegnate nel controllo (il dirigente che presiede la Commissione di Gara e tre funzionari), più quello di un usciere che, per velocizzare le operazioni, apra i plichi ed estragga la documentazione da esaminare.

Sulla base della completezza della documentazione amministrativa, la Commissione procede all’ammissione/esclusione delle imprese alla/dalla fase successiva.

d) Lettura delle offerte economiche.

I plichi delle imprese che hanno superato la fase descritta al punto precedente vengono nuovamente ordinati e si procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e la lettura di queste ad alta voce da parte del presidente della Commissione di Gara.

Le offerte vengono annotate da parte del segretario della Commissione (un funzionario) o da un suo collaboratore, ai fini della redazione del verbale di gara e delle ulteriori operazioni da effettuarsi di cui infra.

L’operazione di cui al presente punto coinvolge la Commissione di Gara (che “scruta” collegialmente le offerte), il Segretario di Commissione (un funzionario con il compito di annotare le offerte e redigere il successivo verbale) e uno o più uscieri che, per velocizzare le operazioni, provvedono ad aprire le buste contenenti le offerte economiche (cercando, se possibile, di non distruggere i sigilli [4]) e ad estrarle dagli involucri per una più rapida lettura.

L’operazione, molto più rapida di quella descritta al punto precedente, richiede generalmente 30 minuti circa.

e) Calcolo della “soglia di anomalia” ed aggiudicazione.

Ai sensi dell’art. 21 della L. 109/94 s.m.i. occorre escludere tutte le offerte da considerarsi anormalmente basse (o, il che è lo stesso, con ribasso anormalmente alto). Lo stesso art. 21 descrive quali offerte sono da considerarsi “anomale” e, implicitamente, come deve essere calcolata la cd “soglia di anomalia” [5].

Si procede ad elencare tutte le offerte in ordine decrescente di ribasso, marcando, ai fini dell’esclusione dai successivi calcoli, il 10% di quelle di maggior ribasso ed il 10% di minor ribasso, arrotondato all’unità superiore (ad es., se le offerte ammesse sono 52, vengono escluse dai successivi calcoli le 6 offerte di maggior ribasso e le 6 di minor ribasso). È questo il cosiddetto “taglio delle ali”. In base ad un’interpretazione del Consiglio di Stato [6], le stazioni appaltanti tendono a considerare più offerte con il medesimo ribasso come una sola offerta.

Viene effettuata la media delle offerte non “tagliate”. Viene successivamente effettuata una seconda media di tutte le offerte inferiori (o, il che è lo stesso, con ribassi superiori) della media precedentemente individuata [7]: questa seconda media è la “soglia di anomalia” e vengono considerate “anomale” ed automaticamente escluse tutte le offerte di importo (o di ribasso) pari o inferiore (o superiore, in caso di ribasso percentuale) alla soglia di anomalia.

La Commissione procede quindi all’aggiudicazione all’impresa che abbia presentato la migliore offerta non anomala.

Questa procedura, con un foglio di Excel preimpostato, richiede pochi minuti e l’eventuale ausilio di un operatore. Viceversa, senza l’ausilio di mezzi informatici, potrebbe richiedere un tempo notevole, non facilmente quantificabile a priori.

4. BASI GIURIDICHE DEL SISTEMA CHE SI INTENDE PROPORRE

Come si vede, la maggior parte delle operazioni descritte sono, tutto sommato, meccaniche e/o ripetitive, essendo riservata la parte professionalmente più rilevante (e gratificante) nella stesura del bando di gara, del relativo capitolato speciale e alla risoluzione delle difficoltà che, volta per volta, possono verificarsi durante l’espletamento della procedura (eventuali dichiarazioni mancanti o, almeno apparentemente, non completamente conformi a quanto richiesto dal bando, certificazioni di dubbia interpretazione etc.)

Si ritiene invece che la maggior parte delle operazioni meccaniche possano essere bene eseguite (o per lo meno notevolmente filtrate) da un sistema informatico, salvaguardando la parte maggiormente “preziosa” dal punto di vista professionale.

La procedura che si va a descrivere è basata sulla firma digitale e la cd “crittografia a chiavi asimmetriche”. Per comprenderla meglio è necessario spiegarla almeno per sommi capi.

a) Il sistema della firma digitale e la legislazione italiana in materia.

Il problema da risolvere è duplice: da un lato infatti abbiamo bisogno che i documenti che ci si invia in formato elettronico abbiano provenienza certa e non siano ripudiabili dal loro mittente; dall’altro una gara pubblica pensata con il sistema della “busta chiusa” richiede come requisito indispensabile che l’offerta resti segreta fino al giorno in cui, insieme alle altre, viene svelata in una pubblica seduta. Questa duplice esigenza viene soddisfatta, anche ai sensi delle vigenti leggi, dalla firma digitale e dalla crittografia.

Se infatti un soggetto cripta un documento e solo lui riesce a fornire (o a depositare presso terzi) i mezzi per decriptarlo con facilità, il documento viene considerato proveniente da quel soggetto ed egli, a norma di legge, non ne può disconoscere il contenuto.

Con il medesimo sistema si può far sì che un file venga sottoposto ad un sistema di cifratura con un algoritmo personale, che si limiti ad estrarre una sorta di “impronta digitale” del documento, validandolo senza renderne illeggibile il contenuto e segnalando se quest’ultimo viene alterato: è questa la cosiddetta “firma” elettronica o digitale [8].

Inutile dire che il sistema di firma elettronica o digitale è invenzione degli ultimi decenni. La crittografia invece esiste da quando esistono gli eserciti e le necessità militari e, proprio per questo motivo, gli stati hanno investito nel tempo notevoli risorse per studiare mezzi sia per cifrare i propri messaggi, sia per decifrare quelli dei propri avversari o nemici.

Il sistema di crittografia utilizzato fino ad alcuni decenni fa utilizzava, per criptare un documento, la medesima chiave che sarebbe stata utilizzata per decriptare (cd “sistema a chiave simmetrica”). Il rischio di un tale sistema era che un estraneo, essendo venuto in possesso della chiave di cifratura, potesse inserirsi nella corrispondenza alterando il contenuto dei documenti trasmessi.

Questo inconveniente è stato eliminato con un sistema di cifratura a doppia chiave. Esso è basato su due chiavi di cifratura (che possono anche limitarsi a “firmare” il documento lasciandolo leggibile) non uguali ma fra loro complementari: entrambe possono cifrare ma l’una può decifrare solo ciò che ha cifrato l’altra. Per questo motivo, le chiavi vengono dette “asimmetriche”.

Una volta generata la coppia di chiavi, una viene custodita gelosamente (“chiave privata”) e l’altra viene diffusa il più capillarmente possibile (“chiave pubblica”). In tal modo, per riconoscere se un documento viene da un certo soggetto, non si dovrà far altro che “firmarlo” o criptarlo con la chiave privata di quel soggetto: se il documento si decripta o si “verifica” con la sua corrispondente chiave pubblica, esso è autentico ed il suo contenuto non è ripudiabile. All’inverso, se un interlocutore di quel soggetto vuole inviargli un documento che solo egli dovrà leggere, non dovrà far altro che criptarlo utilizzando la chiave pubblica del suo destinatario: solo quest’ultimo, che avrà la corrispondente chiave privata, potrà leggerlo.

La legislazione italiana, nel campo della firma digitale, è fra le più avanzate se non la più avanzata in Europa.

In particolare, il DPR 28 dicembre 2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”) riconosce piena cittadinanza al documento informatico disponendo che “Il documento informatico da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge […]” se conformi alle disposizioni del Testo Unico (art. 8 comma 1) e se formato, trasmesso, conservato, riprodotto o validato secondo le regole tecniche definite con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) (art. 8 comma 2).

Si dispone, inoltre, che “Gli atti formati con strumenti informatici, i dati e i documenti informatici delle pubbliche amministrazioni, costituiscono informazione primaria ed originale da cui è possibile effettuare, su diversi tipi di supporto, riproduzioni e copie per gli usi consentiti dalla legge” e che “Le pubbliche amministrazioni provvedono a definire e a rendere disponibili per via telematica moduli e formulari elettronici validi ad ogni effetto di legge” (art. 9, rispettivamente commi 1 e 3).

Ancora, il Testo Unico afferma che il documento informatico sottoscritto con firma digitale soddisfa il requisito legale della forma scritta, ha l’efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche o fotostatiche, ha l’efficacia della scrittura privata (art. 10) ed i contratti “sono validi a tutti gli effetti di legge” (art. 11).

Attualmente, la normativa prevede che, per la firma digitale, le coppie di chiavi vengano generate e le chiavi pubbliche custodite da appositi organismi certificatori (“certificatori qualificati”) i quali possono associare alla firma certificata da essi rilasciata, se richiesto dall’interessato, la certificazione del soggetto firmatario come appartenente ad un ordine professionale o con poteri di rappresentanza.

La firma rilasciata con queste caratteristiche verrà d’ora in avanti chiamata «firma “nella qualità”».

Per quanto riguarda le Pubbliche Amministrazioni, il testo unico (art. 29–quinquies) dispone che possano esse stesse essere certificatori qualificati delle firme dei propri organi [9].

In ultimo, come ultimo tassello necessario a comprendere ciò che si andrà a descrivere infra, occorre anche dire che il Testo Unico all’art. 38 dispone altresì che “Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica” e che “Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se sottoscritte mediante la firma digitale o quando il sottoscrittore è identificato dal sistema informatico con l’uso della carta di identità elettronica”: quest’ultima disposizione è particolarmente significativa, perché fa chiaramente comprendere che la sottoscrizione digitale, per la particolare certezza della provenienza della firma, esime dalla necessità dell’allegazione di “copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”, indispensabile invece per garantire la provenienza di un’autocertificazione cartacea.

5. LA PROCEDURA CHE SI INTENDE PROPORRE (CARATTERISTICHE FUNZIONALI DEL COSTRUENDO SOFTWARE)

La pubblicazione del bando nella procedura che si intende proporre non avrebbe nulla di diverso negli adempimenti previsti dal metodo tradizionale (tra l’altro, fissati dalla legge in modo piuttosto puntuale). Tuttavia la procedura che il bando dovrebbe stabilire è molto diversa da quella attuale. Essa dovrebbe prevedere i seguenti passi:

a) Ottenimento della firma digitale – eventuale accreditamento del concorrente

Per prima cosa, i soggetti che dovranno rilasciare dichiarazioni previste dal bando dovranno ottenere il rilascio della firma digitale da parte di uno degli organismi certificatori, che ormai sono numerosi sul mercato.

Per ottenerla i soggetti dovranno farsi identificare dagli appositi addetti e farsi rilasciare una firma che consenta loro di firmare “nella qualità” (verrà cioè attestato che quella firma verrà utilizzata non come persona fisica ma quale organo societario).

In alternativa (che potrebbe essere eventualmente utilizzata solo nella fase sperimentale), con lo stesso sistema che utilizzano le banche telematiche per accreditare i propri clienti, le imprese si presentano in un apposito ufficio della stazione appaltante e si accreditano.

Più precisamente, dovranno essere identificati:

I dati dell’impresa dovranno poi essere completati da:

Qualora si decidesse di utilizzare la procedura di identificazione presso la stazione appaltante (che, si ripete, NON DOVRÀ NECESSARIAMENTE ASSUMERE CARATTERE DEFINITIVO [10]), nella fase di sperimentazione della procedura, a seguito della completa identificazione dell’impresa, verranno emesse una serie di USER ID e di PASSWORDS (una per ogni soggetto identificato).

A regime, in ogni caso, saranno emesse dall’ente certificatore delle smart cards contenenti i dati dell’impresa e del soggetto possessore, insieme, ovviamente, al suo algoritmo di firma.

b) Generazione della “chiave della gara” (coppia di chiavi asimmetriche) da parte della stazione appaltante e pubblicazione della chiave pubblica.

Per la singola gara, l’Amministrazione genera, in seduta pubblica, una coppia di chiavi asimmetriche, una da conservare gelosamente in cassaforte su supporto sicuro, l’altra da pubblicare sul proprio sito Internet insieme al bando. Come vedremo al successivo punto, questa coppia di chiavi (e la chiave pubblica, in particolare) servirà non a firmare, ma unicamente a sigillare elettronicamente il plico una volta completo.

È questa la fase tecnicamente più delicata del procedimento.

Da un lato infatti occorrerà che la lunghezza in bit della coppia di chiavi sia tale da resistere ad un possibile tentativo di “rottura” almeno fino alla scadenza del termine che hanno le imprese per presentare la propria offerta (quindi, allo stato attuale della normativa e per gli importi a base di gara che si stanno considerando, almeno per 26 giorni); dall’altro occorre avere la certezza che la parte privata della coppia di chiavi resti in cassaforte fino al giorno della gara, evitando che detta chiave possa essere salvata (magari in fase di generazione) su altro supporto che possa essere asportato da terzi, consentendo a questi ultimi, prima della gara, di scrutare le offerte già pervenute al fine di comunicarle ad altri concorrenti e turbare così l’asta. A parte queste due caratteristiche, non si ritiene che debbano essere possedute altre qualità.

Il primo problema può essere risolto facilmente: esistono software (alcuni di essi liberamente scaricabili da Internet, come il famosissimo PGP) [11] che consentono di generare chiavi piuttosto lunghe (1024 o addirittura 2048 bit), al punto tale che, dai calcoli effettuati dagli esperti, si ritiene che un potente elaboratore impiegherebbe decine di anni (se non centinaia) per “rompere” una di queste chiavi.

Il secondo problema può essere risolto impiegando, per la generazione delle chiavi, un computer senza hard disk interno. Tale macchina sarebbe costituita semplicemente da una scheda madre, un minimo di memoria RAM, un processore, una scheda video e le relative porte di uscita (una porta video e due porte USB) montati all’interno di un contenitore (“case”) trasparente [12]. Tale case dovrà essere munito sulle sue giunture di un sigillo notarile (o del segretario generale) che ne attesti il contenuto e ne garantisca la non avvenuta manomissione.

A questo computer, attraverso le porte USB, saranno collegati mediante appositi cavi due hard disks esterni: il primo conterrà il sistema operativo e il software necessario a generare la coppia di chiavi ed a verificarne il corretto funzionamento; il secondo sarà completamente vuoto. Una volta generata, la chiave pubblica sarà salvata sull’hard disk (inizialmente) vuoto, la chiave privata sull’altro.

Entrambi verranno fisicamente separati dal computer: l’hard disk contenente la chiave privata verrà posto in una scatola che dovrà essere immediatamente sigillata e riposta in cassaforte; quello contenente la chiave pubblica, viceversa, verrà messo a disposizione dei presenti affinché chiunque lo voglia possa copiarne l’intero contenuto che, successivamente, verrà messo a disposizione anche sul sito Internet della stazione appaltante [13].

c) Pubblicazione del bando di gara e del “form” di partecipazione.

Il bando di gara, come si diceva, andrà pubblicato (oltre che nelle altre forme previste dalla legge) sul sito Internet dell’amministrazione appaltante. Tale bando dovrà fare riferimento ad un form elettronico presente sul sito Internet dell’Amministrazione, da scaricare e da compilare off line mediante un apposito applicativo client. Esso deve contenere le dichiarazioni necessarie e sufficienti per partecipare alla gara, alcune già indicate ed accompagnate dallo spazio in cui inserire un segno di spunta, altre a campo libero.

Il “form” dovrà prevedere delle incompatibilità automatiche di alcune dichiarazioni con altre, annullando i relativi campi [14].

L’impresa che voglia partecipare alla gara (rectius: il suo rappresentante legale e tutti gli altri soggetti previsti dalla legge) dovrà compilare il form con il propri dati (che potranno essere predeterminati grazie alla USER ID e alla PASSWORD), apporre i segni di spunta sulle dichiarazioni già preimpostate e non modificabili nonché, se del caso, compilare i campi liberi.

Fatto questo, l’impresa dovrà validare i dati immessi firmando digitalmente il form (o meglio, i dati inseriti in esso), assumendosene in questo modo la paternità e la relativa responsabilità (la procedura è simile a quanto viene fatto oggi in caso di invio telematico di una dichiarazione fiscale o per confermare un ordine di borsa su una banca che consente l’operatività on line da parte dei propri clienti).

La procedura sarebbe da ripetersi per ogni soggetto tenuto alla dichiarazione; se possibile tecnicamente, deve essere data all’impresa la facoltà di completare le dichiarazioni di tutti i soggetti interessati anche in tempi diversi.

In ipotesi potrebbe esservi sull’applicativo client una sorta di “cruscotto riepilogativo della documentazione presentata”, ove potrebbero essere evidenziate le dichiarazioni già completate attraverso luci (riquadri) rosse (“dichiarazione mancante”) e verdi (“dichiarazione sottoscritta e formalmente corretta”).

Il sistema dovrà quindi essere in grado di accorgersi delle dichiarazioni in tutto o in parte mancanti, rifiutandosi di registrarle e spiegando al dichiarante quale errore formale è stato compiuto [15]. In tal modo, gli errori formali verrebbero completamente azzerati, eliminando le cause di esclusione dovute alla non sufficiente attenzione nella compilazione della domanda.

Per ciò che riguarda la cauzione, qualora l’impresa voglia versarla in numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato (ipotesi entrambe altamente residuali), dovrà materialmente depositare la somma presso il Tesoriere della stazione appaltante, che attesterà (sempre elettronicamente con dichiarazione “firmata”) di aver ricevuto la somma depositata dall’impresa con lo scopo di partecipare ad una certa gara.

Qualora consista invece in una fideiussione (caso di gran lunga prevalente), concretandosi essa in un impegno unilaterale del garante nei confronti del garantito [16], potrà essere tranquillamente anch’essa concretizzarsi in un formulario elettronico predeterminato da compilare e da far firmare al garante con la propria firma digitale “nella qualità”.

In alternativa, la cauzione potrà essere versata con un’apposita “carta cauzioni” (che attualmente non esiste e di cui si parlerà infra): in tal caso, la risposta positiva dell’ente gestore della “carta” darà una ulteriore luce verde sul cruscotto.

Il sistema dovrà essere in grado di non “inviare” la singola dichiarazione in caso di incompletezza o inesattezza e di indicare al soggetto dichiarante quale parte del documento è mancante o inesatta.

Su separato form, l’impresa dovrà poi effettuare il proprio ribasso percentuale sull’importo a base d’asta soggetto a ribasso, firmando digitalmente anche questo con le modalità già indicate per le autocertificazioni.

Completata tutta la procedura (attuabile, eventualmente, anche in più momenti), il gruppo di files (o di dati) così formato costituirà il “plico di gara” e con click del mouse su un apposito “tasto” verrà, dall’applicativo client, criptato con la chiave pubblica della singola gara, inviato per e-mail e registrato definitivamente sul server della stazione appaltante (o su quello dell’azienda cui l’Ente avrà affidato la gestione del servizio). Quest’ultimo provvederà ad apporre una marca temporale, un numero di protocollo informatico e rilascerà all’impresa mittente una ricevuta [17].

Per quanto riguarda la stazione appaltante, similarmente a quanto fatto per l’impresa partecipante, dovrà essere creato un “cruscotto dei plichi pervenuti” visibile solo da parte dei preposti funzionari dell’Ente (i nominativi delle imprese che hanno presentato domanda sono segreti fino al giorno della gara).

All’invio del plico da parte dell’impresa, sul “cruscotto” della stazione appaltante apparirà una luce verde e il nominativo della ditta che ha inoltrato domanda nei termini temporali stabiliti dal bando. Qualora ciò non fosse (cioè se il “plico” fosse pervenuto fuori termine) il nominativo della ditta apparirà accompagnato da una luce rossa.

Sulla base dei dati presenti su questo “cruscotto dei plichi”, l’ufficio gare dell’ente potrà eventualmente comunicare in tempo reale sul proprio sito internet il numero di plichi pervenuti (e solo quello, per le ragioni già dette).

d) Il giorno della gara.

Arrivato finalmente il giorno nella gara, la commissione si riunisce in seduta pubblica, prelevando dalla cassaforte il supporto contenente la chiave privata della gara, generata all’inizio del procedimento.

Una volta inserita nel sistema, quest’ultimo dovrà decriptare tutta la documentazione del “plico” ad eccezione dell’offerta, verificarne la provenienza mediante verifica della firma elettronica apposta e dovrà segnalare alla commissione di gara se vi siano state dichiarazioni nei campi “liberi” del form, consentendo così a questa di esaminare solo queste dichiarazioni non facilmente tipizzabili a priori [18]. Le altre dichiarazioni (quelle cioè con tutte le affermazioni tipizzate in sede di redazione del bando “spuntate”) verranno automaticamente dichiarate idonee dal sistema ed ammesse alla fase successiva.

Le dichiarazioni che la Commissione di gara avrà ritenuto di non ammettere, comporteranno la non ammissione di queste alla fase successiva.

Delle imprese ammesse, il sistema, sempre basandosi sulla chiave privata della gara, dovrà decriptare le offerte economiche, attribuendolo alle singole imprese offerenti.

Dovrà quindi operare il calcolo della soglia di anomalia e indicare alla commissione l’impresa vincitrice, in maniera non dissimile da quanto già fatto oggi.

L’intero procedimento è quindi schematizzabile nel seguente modo:

I. Dalla stazione appaltante, in pubblica seduta, viene generata una coppia di chiavi (pubblica e privata) in relazione alla specifica gara. Dopo la verifica del loro corretto funzionamento, la chiave privata viene registrata su supporto sicuro e inserita in un involucro da sigillare e da custodire in cassaforte; la chiave pubblica (che avrà la funzione di una sorta di “ceralacca elettronica”) invece viene resa nota sia mediante distribuzione immediata, sia attraverso la pubblicazione sul sito dell’Amministrazione;

II.  i soggetti previsti dalla legge compilano off line (su formulari elettronici già tipizzati in sede di redazione del bando, che le imprese avranno provveduto a scaricare dal sito della stazione appaltante), mediante applicativo client, le dichiarazioni ed istanze finalizzate a far partecipare l’impresa alla gara, validando ognuno la propria con la personale firma digitale “nella qualità”;

III. il garante (fideiussore) o il tesoriere dell’Ente attestano, rispettivamente, di prestare garanzia per la cauzione provvisoria o di averla materialmente ricevuta. L’attestazione viene firmata digitalmente;

IV. il rappresentante legale dell’impresa compila l’offerta economica con l’indicazione del ribasso offerto, validandola con la propria firma digitale “nella qualità”;

V. il client provvede a raggruppare e criptare le dichiarazioni, l’attestazione e l’offerta con la chiave pubblica della gara (vedi punto 1.), inviando il “plico” così formato al server della stazione appaltante per posta elettronica;

VI. il giorno della gara, la commissione, in seduta pubblica, estrae dall’involucro il supporto contenente la chiave privata della gara che viene immagazzinata nel sistema;

VII. il sistema, servendosi della chiave privata della gara, decripta tutta la documentazione presentata dalle imprese ad eccezione dell’offerta, verifica le firme digitali apposte [19], consente l’ammissione delle imprese che hanno presentato dichiarazioni impeccabili (che cioè non hanno compilato campi liberi e hanno solo “spuntato” le dichiarazioni tipizzate) e sottopone al giudizio della commissione le rimanenti dichiarazioni;

VIII. la commissione giudica le dichiarazioni presentatele dal sistema in base al punto precedente ed ammette od esclude le imprese;

IX. il sistema, servendosi della chiave privata della gara, decripta le offerte delle imprese ammesse e ne verifica la provenienza (firma);

X. il sistema, a norma di legge, calcola la soglia di anomalia ed aggiudica la gara alla migliore offerta non anomala.

6.  UN POSSIBILE SVILUPPO BANCARIO (E NON SOLO): LA “CARTA CAUZIONI”

Lo svilupparsi di procedura di gara sul tipo di quella sopra descritta si ritiene possa portare all’utilizzo di nuove modalità per rendersi garante in qualsiasi situazione, con particolare riguardo a quelle situazioni ripetitive e, tutto sommato, a basso rischio per il garante quali possono essere le gare per l’aggiudicazione degli appalti pubblici.

Proprio la ripetitività delle operazioni può rendere estremamente conveniente per gli enti garanti (banche, società assicurative e finanziarie abilitate al rilascio di cauzioni) di effettuare una sola volta l’istruttoria riguardante l’impresa, finalizzata all’individuazione di un affidamento massimo in sole fideiussioni.

L’istruttoria svolta dagli enti garanti potrebbe concretizzarsi nell’emissione di una particolare “carta di credito”: la “carta garanzie per cauzioni”.

Il suo utilizzo e la sua gestione non avrebbe nulla di diverso da una normale carta di credito: potrebbe essere emessa e gestita tanto da un singolo garante (ad esempio una banca) quanto da un consorzio di essi (soluzione, quest’ultima, preferibile) e verrebbe utilizzata con le medesime modalità con cui oggi viene utilizzata una carta di credito per gli acquisti via Internet.

L’unica e sostanziale differenza con la carta di credito consiste nel fatto che mentre quest’ultima garantisce un pagamento certo nell’an e nel quantum, la “carta garanzie per cauzioni” comporterebbe soltanto un impegno a pagare un certo quantum in presenza di certe condizioni, mancando cioè la certezza dell’an.

Il sistema di gara di cui si è cercato di illustrare le caratteristiche funzionali potrebbe essere predisposto per l’immissione del numero della “carta garanzie per cauzioni” che, in maniera similare a quanto fatto oggi per i numeri di carta di credito, non verrebbe trattato dal sito della stazione appaltante ma dal server del garante, che ne verificherebbe la validità ed il plafond e darebbe una risposta alla stazione appaltante sotto forma di dichiarazione standardizzata di assunzione formale di garanzia fideiussoria, con pagamento a prima richiesta e senza opporre eccezioni e l’impegno a rilasciare la fideiussione definitiva nel caso in cui il concorrente risultasse aggiudicatario (in conformità a quanto stabilito dall’art. 30 della L. 109/94 “Merloni”).

L’introduzione di una “carta garanzie per cauzioni” renderebbe il procedimento di gara ancora più semplice e snello, automatizzando l’intervento di un soggetto necessario come il garante attraverso l’ottimizzazione dei tempi e delle fasi di istruttoria finalizzate alla concessione della garanzia.

7. CONCLUSIONI.

Come già detto all’inizio, limitarsi a constatare che, a differenza di quanto riguarda le gare telematiche di forniture e servizi, in tema di gare telematiche di LL.PP. non vi sono norme specifiche, (giungendo troppo frettolosamente alla conclusione che una gara telematica di lavori pubblici è giuridicamente impossibile) è tipico di un soggetto (privato o Pubblica Amministrazione) non particolarmente lungimirante: viceversa, l’assenza di una procedura giuridicamente standardizzata dovrebbe essere vista come assenza di vincoli alla sperimentazione di nuove procedure, avendo le stazioni appaltanti, come unico limite, i principi desumibili dall’ordinamento giuridico.

Come si spera di aver dimostrato con la presente trattazione, il procedimento, dal punto di vista normativo, appare pienamente fattibile.

I vantaggi che un tale procedimento, così come descritto, sono, a questo punto, immediatamente individuabili:

Dal punto di vista della buona riuscita di un sistema del genere nel senso di una buona accettazione da parte delle imprese, chi scrive non ha le capacità di prevedere l’eventuale buon recepimento di una procedura siffatta, né di verificarne la fattibilità dal punto di vista tecnico/informatico.

Tuttavia:

a)  molte delle cose descritte vengono oggi già abitualmente utilizzate in molti campi;

b)  vi è un generale fermento della Pubblica Amministrazione in tema di “Aste on Line” e le imprese dimostrano di ben recepire tale novità;

c)  vi sarebbe un’immediata percezione da parte di molti operatori dell’utilità di una simile procedura;

d)  sono veramente numerosi gli Enti che costituiscono il mercato potenziale (Regioni, Province, Comuni, Stato, Università, ASL, nonché tutti gli enti privati che compiono opere di importo superiore ad un milione di euro con un finanziamento pubblico superiore al 50% di quanto necessario).

Tutto ciò, ovviamente, a legislazione invariata. Occorre però segnalare che la recente approvazione il 3 febbraio 2004 da parte del Parlamento europeo e dal Consiglio della direttiva mirante al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori di forniture e di servizi [21], sembrerebbe esplicitamente permettere il rilancio [22] anche in caso di lavori pubblici, in ossequio all’obiettivo di armonizzazione che essa si pone.

Occorre tuttavia osservare che anche la nuova direttiva prevede una valutazione dell’offerta anormalmente bassa [23] attraverso la richiesta di precisazioni scritte alla ditta offerente, in modo similare a quanto già effettuato, a suo tempo, con l’art. 30 comma 4 della direttiva 93/37/CEE su cui si basa l’attuale sistema di individuazione delle offerte anomale [24].

Questa procedura è però già presente oggi ed è applicabile anche agli appalti di lavori superiori alla soglia comunitaria: al di sotto di questa soglia, il legislatore nazionale è libero di applicare il metodo che ritiene più opportuno, sia per individuare l’offerta che per disporre cosa fare in proposito. Il metodo scelto dal legislatore italiano ben potrebbe consistere, quindi, in un sistema non molto dissimile da quello in vigore oggi (ed attualmente disposto all’art. 21 comma 1-bis della L. 109/94) [25].

Ad ogni modo, anche non possedendo doti divinatorie sulle future scelte del legislatore nazionale, occorre comunque valutare il fatto che:

La normativa attuale quindi rimarrà ferma per un altro po’ di tempo e, quando sarà recepita, ben potrebbe tener conto della sperimentazione fatta dagli enti nel frattempo e dello stato dell’arte raggiunto.

Alla luce di tale analisi, sembrerebbe quindi vantaggioso per le amministrazioni investire tempo e denaro nella costruzione e sperimentazione di una procedura di gara telematica anche di lavori pubblici, magari come quella proposta in questa sede e partendo dalle gare informali delle trattative private (oggi senz’altro possibili senza particolari motivazioni per tutti i lavori di importo inferiore ai 100.000,00 Euro) [26].

Si consentirà così la celebrazione di un numero maggiore di gare [27], una maggiore efficienza ed economicità della procedura di scelta del contraente, un allargamento della partecipazione e della concorrenza e, per questa via, l’ottenimento di più alti ribassi o di una migliore qualità dei contraenti, senza contare i numerosi problemi collaterali, non solo logistici, che una procedura elettronica andrebbe a risolvere (eliminazione delle casseforti di grandi dimensioni destinate alla custodia dei plichi pervenuti, maggiore pulizia e igiene negli uffici e nelle sale ove si svolge la gara dovuta all’eliminazione dei residui di ceralacca, migliori condizioni di lavoro per i dipendenti, etc).

La procedura (che potrà essere ben rappresentata, sotto il profilo dell’immagine dell’ente, dal computer trasparente utilizzato per la generazione delle chiavi della gara, simbolo di innovazione, di legalità e della stessa trasparenza auspicabile in ogni Pubblica Amministrazione) consentirà inoltre di distogliere preziose risorse umane da una procedura oggi lunga e tutto sommato meccanica quale quella di celebrazione della gara, consentendo il loro impiego e i loro sforzi sulla redazione di un buon bando e sul successivo controllo delle dichiarazioni rese.