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n. 6/2004 - © copyright

Errato il modello di cauzione definitiva dei ll.pp.

approvato con Decreto del Ministero delle attività produttive 12 marzo 2004, n. 123

La legge c.d. Merloni ter [1] ha demandato ad apposito decreto ministeriale l’approvazione degli schemi di polizza-tipo concernenti le garanzie fidejussorie e le coperture assicurative previste dall'articolo 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

Ben lungi dal rispettare il termine di un mese assegnato da tale disposizione per l’approvazione del decreto, dopo un lungo iter ed a seguito di un convulso dibattito, con decreto del Ministero delle attività produttive 12 marzo 2004, n. 123, i suddetti schemi sono stati finalmente approvati, dopo aver acquisito i pareri del Consiglio di Stato resi rispettivamente:

- in data 1° luglio 2002, dalla sezione consultiva per gli atti normativi nell'adunanza del 3 giugno 2002 (riportato in calce al presente documento);

- in data 2 aprile 2003, dalla sezione consultiva per gli atti normativi nell'adunanza del 10 marzo 2003 (anch'esso riportato in calce).

Tuttavia, ad un primo esame degli schemi presenti nel D.M., emergono immediatamente elementi di contraddizione che possono trarre facilmente in inganno gli operatori. Ciò con particolare riferimento allo schema di garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva (schema tipo 1.2), ove all’articolo 3 (somma garantita) viene previsto che la somma garantita dalla fideiussione (e riportata nella scheda tecnica), così come previsto dall’art. 30, comma 2, è pari al:

a) 10% dell’importo dei lavori da eseguire nel caso di aggiudicazione con ribassi d’asta minori o uguali al 20%;

b) 10% dell’importo dei lavori da eseguire aumentando di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 20%, nel caso di aggiudicazione con ribassi d’asta superiori al 20%.

Si ricorda tuttavia che l’articolo 30 della legge 109/1994, al comma 2 (da ultimo sostituito dall'articolo 3, comma 146, legge n. 350 del 2003), prevede l’obbligo per l’esecutore dei lavori, di “costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell'importo degli stessi”, salvo poi precisare che:

- in caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria deve essere aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento;

- ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento deve essere di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.

La contraddizione è evidente e rilevante, a fronte di ribassi superiori al 10%, le aliquote su cui calcolare le garanzie, a seconda che si applichi la Legge o ci si rifaccia agli schemi-tipo, subiscono rilevanti scostamenti; esemplificando:

*Ribasso*	*Art. 30 legge 109/94*	*DM 123/2004*
10%	10%	10%
15%	15%	10%
20%	20%	10%
25%	30%	15%

Poiché la materia non risulta però essere stata delegificata (pur essendo stato qualificato l’atto come regolamentare, e quindi normativo, e non generale), e non viene rimessa all’intervenuto decreto la competenza a disciplinare la materia ma solo l’approvazione di modelli che devono essere conformi alla legge, va segnalata la necessità di disapplicare il decreto nella parte difforme alla legge o, per dirla diversamente, la necessità di applicare il decreto secondo legge.

[1] Art. 9, comma 59, legge 18 novembre 1998, n. 415 - “Gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fidejussorie previste dall'articolo 30 della legge n. 109 sono approvati con decreto del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

CONSIGLIO DI STATO

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza del 3 giugno 2002

N. della Sezione: 1635 /2002

OGGETTO: Ministero delle attività produttive - Schema di d.i. recante approvazione schemi di polizza-tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative in materia di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 9, comma 59, della legge 18 novembre 1998, n. 415.

La Sezione

Vista la relazione prot. n. 15357/HBC/1, trasmessa con nota del 15 maggio 2002, pervenuta in data 20 maggio, con la quale il Ministero delle attività produttive ha richiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di d.i. in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Luigi Carbone;

PREMESSO

Riferisce il Ministero delle attività produttive che lo schema di decreto in oggetto costituisce il completamento dell’attuazione dell’art. 30 della l. n. 109 de 1994 (legge quadro in materia di lavori pubblici), che prevede coperture assicurative e garanzie fideiussorie connesse all’affidamento dei lavori pubblici, dettandone la disciplina generale.

La disciplina di rango primario della materia è stata successivamente integrata dalla legge n. 415 del 1998 che, nel modificare la legge n. 109 del 1994 sotto svariati profili, ha altresì previsto, all’art. 9, comma 59, che “gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Un primo livello di integrazione e di attuazione della suddetta disciplina – non riguardante, però, gli schemi di polizza-tipo – è stato approvato con il regolamento governativo di cui al D.P.R. n. 554 del 1999, artt. da 100 a 108.

All’approvazione di tali schemi provvede, ora, lo schema di decreto in oggetto. Tale decreto è sottoposto al parere di questo Consiglio di Stato poiché, secondo la stessa amministrazione riferente, gli schemi di polizza-tipo in oggetto vanno approvati con un atto avente natura normativa, nonostante la terminologia utilizzata dalla legge n. 415 del 1998 (“schemi di polizza-tipo”), che potrebbe sembrare “fare riferimento maggiormente ad atti puntuali e ripetitivi, privi di contenuto di valori”.

Lo schema di provvedimento in oggetto consta di un articolo unico, di 5 commi, più un ampio allegato.

Al comma 1 si dispone l’approvazione “degli Schemi Tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative”, contenuti negli allegati cui fa rinvio il comma 2 del medesimo articolo.

Il comma 3 afferma che “i contratti fideiussori e assicurativi sono stipulati in conformità agli Schemi Tipo di cui al precedente comma”.

Il comma 4 sancisce che “i contratti stipulati in difformità dagli Schemi Tipo previsti dal presente decreto sono nulli”.

Secondo il comma 5 – a fini di semplificazione delle procedure inerenti agli appalti di lavori pubblici – i concorrenti sono abilitati a presentare alle stazioni appaltanti le sole Schede Tecniche contenute nell’allegato “debitamente sottoscritte dalle parti contraenti”.

L’allegato è ripartito in due sezioni, una per le garanzie fideiussorie e l’altra per le garanzie assicurative. Entrambe le sezioni sono suddivise in tre parti, riguardanti:

1) le definizioni valide per tutta la sezione;

2) gli schemi tipo delle garanzie fideiussorie o delle coperture assicurative (che recano le condizioni regolatrici dei rapporti obbligatori in conformità della disciplina legislativa e regolamentare generale);

3) le schede tecniche relative ai singoli schemi tipo, che riportano i singoli elementi informativi e riepilogativi della rispettiva garanzia fideiussoria o copertura assicurativa.

CONSIDERATO

1. Come esposto in premessa, lo schema di regolamento in oggetto costituisce attuazione dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 9, comma 59, della legge 18 novembre 1998, n. 415.

L’originaria disposizione della legge del 1994 ha dettato la disciplina sostanziale delle garanzie e coperture assicurative, tracciando sia le linee-guida della relativa disciplina che parametri specifici cui dovevano conformarsi le relative garanzie. Il menzionato art. 30, invece, nulla disponeva in ordine alle modalità di esecuzione di tale disciplina sostanziale.

Ad integrare la disciplina sul punto è intervenuto, nell’ambito della generale riforma della legge n. 109 del 1994, il comma 59 dell’art. 9 della legge n. 415 del 1998, che ha previsto che gli “schemi di polizza-tipo” concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 “sono approvati con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici”.

La disciplina di rango primario ha poi ricevuto una prima attuazione/integrazione da parte del regolamento generale di attuazione della legge n. 109, il D.P.R. n. 554 del 1999, agli articoli da 100 a 108, che però nulla hanno disposto in ordine agli “schemi di polizza-tipo”, la cui approvazione è demandata dalla legge n. 415 ad un decreto del Ministro dell’industria (ora delle attività produttive).

2. Riveste carattere preliminare la questione della natura, normativa o meno, del provvedimento di approvazione degli schemi tipo in questione: difatti, la stessa riferente amministrazione riconosce che la lettera del comma 59 dell’art. 9 della legge n. 415 del 1998 – nell’affermare, come si è detto, che “gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previste dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 sono approvati con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, di concerto con il Ministro dei lavori pubblici, …” – si presta ad una duplice lettura: quella di considerare tale decreto come un atto amministrativo generale e quella di conferire a tale provvedimento un valore normativo, di regolamento interministeriale.

La riferente amministrazione propende per la seconda ipotesi e tale ricostruzione appare condivisibile alla Sezione.

Sostiene la relazione di accompagnamento che le disposizioni contenute nel cd. schema-tipo “hanno un contenuto astratto e generale” e “si pongono con effetti che vogliono essere impegnativi e vincolanti”. Tale affermazione, di per sé, potrebbe provare troppo, potendosi essa riferire anche agli atti amministrativi di valore generale, applicabili a una generalità di destinatari. Ma essa assume – ad avviso della Sezione – carattere decisivo, a favore dell’ipotesi della natura regolamentare dell’atto in esame, se accompagnata con l’ulteriore considerazione che il provvedimento “integra, a mezzo degli obblighi nello stesso previsti, il regime delle garanzie genericamente dettate dall’atto legislativo e regolamentare generale”.

Difatti, lo statuto normativo delle nuove garanzie previste in tema di lavori pubblici viene completato dalla previsione degli schemi tipo – generali, astratti e sostanzialmente inderogabili – per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative. E tale valore di “integrazione del regime normativo”, non derogabile dall’autonomia privata, può inerire soltanto ad un provvedimento che abbia anch’esso natura di atto normativo. Per contro, nei casi in cui una disciplina normativa rinvii ad un atto amministrativo generale – o comunque ad un atto non normativo – il quadro normativo presupposto è sempre completo e, in qualche modo, autosufficiente: il rimando ad un atto amministrativo generale implica un rinvio ad una fonte “esterna” al quadro normativo – come, ad esempio, nei casi di normativa tecnica –, una fonte che non serva a colmare una lacuna del sistema della disciplina normativa, generale e astratta, ma che si colloca, in qualche modo, la di fuori di esso.

Ciò non accade, come si è visto, nel caso di specie, in cui la medesima disciplina sostanziale – non meramente tecnica – è completata attraverso la definizione e l’approvazione degli schemi tipo di polizza fideiussoria o assicurativa, schemi che costituiscono lex generalis rispetto alla lex specialis del bando delle singole gare di appalto e che eteroregolamentano, in modo non derogabile, il rapporto contrattuale delle parti.

In questo caso, pertanto, non si tratta di normativa tecnica ma di completamento della stessa normativa generale e astratta, in parte già dettata dalla legge e ora ripresentata dal d.i. in esame nella veste formale di “schema tipo”.

3. La natura normativa del provvedimento in oggetto appare confermata dal mantenimento della potestà regolamentare in capo allo Stato a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione ad opera della legge costituzionale n. 3 del 2001 in una materia come quella in questione. Essa, difatti, attiene a settori tipici dell’“ordinamento civile”, come sono le garanzie fideiussorie e assicurative, che la lett. l) del secondo comma del nuovo art. 117 Cost. riserva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, con conseguente attribuzione allo Stato della relativa potestà regolamentare ai sensi del sesto comma dello stesso articolo 117.

4. Passando all’esame del testo del provvedimento, le specifiche disposizioni in allegato allo schema di regolamento in oggetto appaiono coerenti e rispettose della disciplina di rango superiore.

La Sezione, pertanto, è dell’avviso che si dia seguito al più presto al completamento della suddetta disciplina, che la legge n. 415 prevedeva in tempi ben più rapidi (“un mese dall’entrata in vigore della legge”).

5. Si ritiene, tuttavia, che tale sollecito completamento della disciplina debba tener conto dei rilievi che seguono in relazione al dettato dell’articolo unico che costituisce il testo del decreto di approvazione dei suddetti allegati.

5.1 In primo luogo, da un punto di vista formale, si rileva che anche laddove il testo normativo consti di un solo articolo, come nel caso in esame, ad esso va comunque assegnato un numero (“Articolo 1”), non potendosi più ricorrere ad espressioni del tipo “Articolo unico” come fa lo schema in esame.

5.2 Inoltre, si segnala una discordanza terminologica dell’oggetto del regolamento in esame da quello previsto dalla legge di cui esso costituisce la compiuta attuazione.

Infatti, secondo il comma 1 dello schema in esame, oggetto di approvazione sono gli “Schemi Tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative”, laddove al menzionato comma 50 dell’art. 9 della legge n. 415 del 1998 si prevede che con decreto ministeriale siano approvati “gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previsti dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994”. Pur se la dizione scelta dallo schema ora in esame appare tecnicamente corretta, la formulazione va riportata al dettato legislativo.

5.3 Rilievo sostanziale assume, poi, la questione della sanzione della “nullità” dei contratti stipulati in difformità degli schemi tipo previsti dal decreto in oggetto, “nullità” comminata dal comma 4 del testo in esame. Tale comma appare alla Sezione del tutto ultroneo rispetto al sistema legislativo che regola la materia e, quindi, da espungere. Difatti, né la legge 109 né la legge 415 prevedono questo tipo di conseguenza per i contratti stipulati in difformità rispetto agli schemi di polizza-tipo.

In realtà, le due leggi non prevedono neppure un obbligo generale di conformarsi agli schemi tipo. L’unico riferimento, sul punto in questione, può essere rinvenuto, per le sole garanzie fideiussorie e non per quelle assicurative, al comma 4 dell’articolo 107 del D.P.R. n. 554 del 1999, dove si afferma che “le fideiussioni devono essere conformi allo schema tipo approvato con decreto del Ministro dell’industria di concerto con il Ministro dei lavori pubblici”.

Ulteriore problema si porrebbe, nel caso di mantenimento del comma 4 in questione, sulla necessità di specificare se la sanzione si applica anche in caso di difformità “meramente formale” rispetto agli schemi tipo o soltanto in caso di “difformità sostanziale”.

In tale quadro, alla Sezione appare decisiva la considerazione che, in assenza di una specifica disposizione legislativa sul punto, la sanzione nei confronti dei contratti stipulati in difformità dagli schemi tipo approvati con il regolamento in esame, in violazione del comma 3 dello schema, sia demandata alla disciplina civilistica generale ed in particolare all’art. 1418 del codice civile, che al primo comma sanziona proprio con la nullità i contratti contrari a norme imperative.

Semmai, per rafforzare la vincolatività e la “imperatività” degli schemi tipo approvati dal decreto in oggetto a fronte della soppressione dell’attuale comma 4 dello schema, si potrebbe rafforzare il dettato normativo di cui al comma 3 dello schema (che attualmente recita che “i contratti fideiussori ed assicurativi sono stipulati in conformità agli Schemi Tipo di cui al precedente comma”): generalizzando l’espressione utilizzata dall’art. 107 del D.P.R. 554 del 1999 per le sole garanzie fideiussorie, si potrebbe sostituire l’attuale espressione “sono stipulati in conformità con” con quella, utilizzata dal D.P.R., “devono essere conformi a”.

5.4 Una considerazione finale merita il comma 5 dello schema in oggetto, il quale afferma che “i concorrenti sono abilitati a presentare alle Stazioni appaltanti le sole Schede Tecniche … debitamente sottoscritte dalle parti contraenti”.

Appare evidente che tali schede non possono essere soltanto sottoscritte, ma vanno anche previamente compilate. Vista, però, la vincolatività dell’uso di tali schede a seguito dell’entrata in vigore del regolamento in oggetto, appare opportuno alla Sezione segnalare la necessità di inserire esplicitamente la necessità che le schede siano presentate “debitamente compilate”, oltre che sottoscritte.

P.Q.M.

Esprime parere favorevole con le considerazioni di cui in motivazione.

Per estratto dal verbale

Il Segretario della Sezione

(Licia Grassucc)

Visto

Il Presidente della Sezione

(Pasquale de Lise)

CONSIGLIO DI STATO

Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza del 10 marzo 2003

N. della Sezione: 580 /2003

La Sezione

Vista la relazione prot. n. 18707/H3C/1, trasmessa con nota del 10 febbraio 2003 e pervenuta in data 12 febbraio, con la quale il Ministero delle attività produttive ha chiesto nuovamente il parere del Consiglio di Stato sullo schema di d.i. in oggetto;

Vista la originaria relazione prot. n. 15357/H3C/1 del 15 maggio 2002, pervenuta in data 20 maggio;

Visto il parere della Sezione n. 1635/2002, reso dall’Adunanza del 3 giugno 2002;

Esaminati gli atti e udito il relatore ed estensore Consigliere Luigi Carbone;

PREMESSO e CONSIDERATO

1. Lo schema di regolamento interministeriale del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti – recante approvazione degli schemi di polizza-tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative in materia di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 30 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e dell’art. 9, comma 59, della legge 18 novembre 1998, n. 415 – è già stato, in una precedente versione, oggetto di esame da parte di questa Sezione, che nell’Adunanza del 3 giugno 2002 aveva reso il parere favorevole con osservazioni n. 1635/2002.

Con nota del 10 febbraio 2003, pervenuta in data 12 febbraio, l’Ufficio legislativo del Ministero delle attività produttive riferisce che nell’iter di formazione del regolamento è emersa la necessità di apportare alcune modifiche al precedente testo e quindi di sottoporre il nuovo schema a questo Consiglio di Stato.

Considerato il carattere circoscritto di tali modifiche, può farsi integrale rinvio al parere n. 1635/2002 per le considerazioni di carattere generale e, in particolare, per quelle relative alla struttura dell’intervento (che consta di un articolo unico e di un ampio allegato) e alla sua natura normativa.

La Sezione, ha, infatti, già ritenuto in quella sede che l’intervento in esame operi un completamento della normativa generale e astratta in parte già dettata dalla legge. Esso appare, inoltre, rientrare nella (residua) competenza regolamentare dello Stato a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione ad opera della legge costituzionale n. 3 del 2001, poiché attiene a settori tipici dell’“ordinamento civile” (come sono le garanzie fideiussorie e assicurative), che la lett. l) del secondo comma del nuovo art. 117 Cost. riserva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, con conseguente attribuzione allo Stato della relativa potestà regolamentare ai sensi del sesto comma dello stesso articolo 117.

2. Il testo dello schema attualmente in esame, in primo luogo, recepisce puntualmente le quattro osservazioni della Sezione rese con il precedente parere n. 1635/2002.

In particolare:

a) da un punto di vista formale, la originaria dizione “Articolo unico” risulta correttamente sostituita da “Articolo 1”;

b) il dettato del comma 1 dell’articolo 1 risulta modificato in senso conforme al comma 50 dell’art. 9 della legge n. 415 del 1998, il quale prevede che con decreto ministeriale siano approvati “gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie previsti dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994”. Pertanto, le parole “gli schemi tipo” dell’originario schema sono state sostituite con le parole “gli schemi di polizza tipo”;

c) è stato soppresso l’originario comma 4 dello schema, che prevedeva la nullità dei “contratti stipulati in difformità agli Schemi Tipo previsti dal presente decreto”, del quale non si rinveniva alcun fondamento nelle leggi n. 109 del 1994 e n. 415 del 1998. Contestualmente, sempre secondo le osservazioni della Sezione, è stata rafforzata la vincolatività e la “imperatività” degli schemi tipo approvati dal decreto in oggetto a fronte sostituendo, al comma 3 dello schema, l’espressione “sono stipulati in conformità con” con quella “devono essere conformi a”. Tale espressione era già utilizzata dal D.P.R. n. 554 del 1999 all’art. 107 per le sole garanzie fideiussorie e risulta in tal modo generalizzata ad ogni tipo di contratto;

d) il comma 5 dello schema è stato integrato inserendo esplicitamente la necessità che le schede siano presentate “debitamente compilate”, oltre che sottoscritte.

3. Le ulteriori modifiche contenute nel nuovo testo dello schema di regolamento interministeriale riguardano l’ampio e articolato allegato.

Viene mantenuta la precedente ripartizione dell’allegato in due sezioni, concernenti rispettivamente le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative. Immutata è, altresì, la ulteriore suddivisione di entrambe le sezioni in tre parti riguardanti, rispettivamente, le definizioni valide per tutta la sezione, gli schemi tipo delle garanzie fideiussorie o delle coperture assicurative, le schede tecniche relative ai singoli schemi tipo.

La prima modifica rispetto al testo precedentemente esaminato dalla Sezione riguarda l’articolo 2 dello “schema tipo 1.2”: “Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva”. Alla fine dell’articolo, relativo alla “durata della garanzia”, si prevede lo svincolo progressivo della cauzione definitiva secondo le modalità previste dall’articolo 30, comma 2, della legge n. 109 del 1994 nel nuovo testo modificato dalla legge n. 166 del 1° agosto 2002.

Tale modifica appare alla Sezione necessitata dall’entrata in vigore della suddetta legge n. 166 nelle more dell’approvazione del regolamento in oggetto. Infatti, la lettera t) del comma 7 dell’articolo 2 della legge n. 166, nel modificare il comma 2 dell’articolo 30 della legge n. 109 del 1994, dopo avere ampliato l’ambito di applicazione della norma ai casi di aggiudicazione con ribasso d’asta superiore al 10 per cento (rispetto al precedente 20 per cento), introduce una serie di nuovi periodi con cui si afferma che: “La cauzione definitiva è progressivamente svincolata a decorrere dal raggiungimento di un importo dei lavori eseguiti, attestato mediante stati d’avanzamento lavori o analogo documento, pari al 50 per cento dell’importo contrattuale. Al raggiungimento dell’importo dei lavori eseguiti di cui al precedente periodo, la cauzione è svincolata in ragione del 50 per cento dell’ammontare garantito; successivamente si procede allo svincolo progressivo in ragione di un 5 per cento dell’iniziale ammontare per ogni ulteriore 10 per cento di importo dei lavori eseguiti. Lo svincolo, nei termini e per le entità anzidetti, è automatico, senza necessità di benestare del committente, con la sola condizione della preventiva consegna all’istituto garante, da parte dell’appaltatore o del concessionario, degli stati d’avanzamento lavori o di analogo documento, in originale o copia autentica, attestanti il raggiungimento delle predette percentuali di lavoro eseguito. L’ammontare residuo, pari al 25 per cento dell’iniziale importo garantito, è svincolato secondo la normativa vigente. Le disposizioni di cui ai precedenti periodi si applicano anche ai contratti in corso”.

Visto il livello di dettaglio della nuova disciplina legislativa dello svincolo, appare anche opportuno il pieno rinvio che la proposta modifica dello schema tipo 1.2 opera nei confronti della disciplina di fonte primaria.

4. Un diverso ordine di considerazioni va svolto in relazione alla seconda modifica prospettata, concernente l’articolo 5 del medesimo “schema tipo 1.2”.

Il testo precedente prevedeva l’obbligo “del garante” di reintegrare la garanzia, che per qualsiasi ragione fosse diminuita, su richiesta della stazione appaltante. Afferma il riferente Ministero che, a seguito di “approfondimento con i soggetti interessati, si è riscontrata l’indisponibilità dei potenziali garanti a rilasciare siffatta garanzia”. Il nuovo testo, pertanto, fa ricadere l’obbligo di reintegrare la somma garantita direttamente (ed esclusivamente) sul “contraente”.

La Sezione è dell’avviso che, su questo specifico punto, debba essere conservato il testo precedente dello schema, già esaminato favorevolmente con il parere n. 1635/2002.

Come afferma la stessa Amministrazione riferente, l’obbligo di reintegro della garanzia deriva, su richiesta della stazione appaltante, dalla sua diminuzione “per qualsiasi ragione”. Pertanto, tale obbligo non sembra sussistere in una prestazione integralmente nuova ed autonoma rispetto alla garanzia iniziale, ma piuttosto nel completamento della garanzia originariamente prevista, che viene appunto reintegrata nei casi e “alle condizioni concordate”. In altri termini, l’obbligo di reintegro appare costituire parte integrante del sistema di garanzie e coperture assicurative previsto dalla legge n. 109 del 1994 (e successive modifiche) e, in particolare dall’articolo 30, e deve, conseguentemente, seguirne la disciplina generale, senza che si possa dirottare questa sopravvenuta necessità di completamento in capo al soggetto garantito liberando, di fatto, il soggetto garante di una parte dell’onere di copertura assicurativa imposto dalla legge.

La ricordata novella di cui alla legge n. 166 del 2002 non sembra avere modificato tale assetto. Anzi, la stessa lettera t) sopra citata adegua al nuovo testo dell’articolo 30, confermandolo, il precetto secondo cui “la mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente”.

Parimenti confermato è l’ultimo periodo del comma 2 dell’articolo 30, ove si afferma che “la garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio”.

In altri termini, secondo il richiamato sistema, poiché la garanzia prestata deve valere sino “alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio”, la legge non appare consentire che la “copertura degli oneri” assicurata dalla garanzia medesima possa, in caso di sua diminuzione “per qualsiasi ragione”, essere limitata alla sola fase iniziale e successivamente integrata da un soggetto diverso dal garante, come invece prevede la modifica in esame.

In conclusione, ad avviso della Sezione, siffatta previsione, oltre a non trovare fondamento nel dettato legislativo, appare derogare significativamente all’assetto del sistema di garanzie e coperture assicurative disegnato a livello di fonte primaria.

Alle difficoltà paventate dai soggetti interessati, che hanno indotto il Ministero scrivente a prospettare la suddetta modifica, sembra possibile replicare che un consistente recupero della flessibilità del meccanismo di reintegro appare consentito dall’esplicito riferimento “alle condizioni concordate”. Sarà in quella sede contrattuale che, con gli opportuni approfondimenti con i soggetti interessati, potranno definirsi modalità e condizioni ragionevoli ed accettabili per le categorie interessate, senza però alterare l’assetto voluto dal legislatore e, quindi, la idoneità della garanzia prestata ad assicurare una piena “copertura degli oneri” sino “alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio”.

5. Alla stregua delle esposte considerazioni, la Sezione esprime parere favorevole al nuovo testo dello schema in esame, alla condizione di reintrodurre, nell’allegato, il testo precedente dell’articolo 5 dello schema tipo 1.2 .